最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一三九號
上 訴 人 甲○○右上訴人因違反懲治盜匪條例等罪案件，經台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年十月十六日第二審判決（八十六年度上重訴字第一九二號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十三年度偵字第三六五一號）後，依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十一年五月十日起至八十三年十月二十四日止，基於概括犯意，意圖為自己不法之所有，或獨自一人，或夥同其弟吳○偉（另案審理中），或夥同吳○偉及謝○泰（另案審理中），及基於強姦或輪姦之概括犯意，於深夜駕駛車輛外出，在花蓮縣花蓮市、新城鄉、吉安鄉等地，見有騎乘機車之女子，即以駕車超前攔阻騎乘機車女子，再趁女子不及防備之際，將女子強拉上車，或以木棍自後敲倒女子，將女子強拉上車後，妨害女子行動自由，再將女子載往花蓮市○○公墓、○○公墓、○○鄉○○公墓、○○鄉○○工業區等地，加以強劫強姦或輪姦，而有下列犯行：於八十一年五月十日三時許，由甲○○駕駛00000000號自用小客車，載吳○偉在花蓮市○○大橋，強拉鄭女上車，載至○○公墓後，先由吳○偉在車上強姦鄭女，繼由甲○○強拉鄭女至公墓內，強姦鄭女後，再持冷凍刀割斷鄭女喉部，致鄭女大量出血，窒息而死。於八十二年三月中旬某日晚上十一時許，由吳○偉駕駛○○－○○○○號自用小貨車，載甲○○、謝○泰，在花蓮縣○○鄉○○橋附近，由謝○泰持開山刀強押陳女上車，吳○偉即將車駛往○○鄉○○公墓，途中，由謝○泰強取陳女所有附心型墜子之金項鍊一條、現金新台幣（下同）三萬元及身分證、機車行照、駕照、第一商業銀行金融卡、郵局提款卡各一枚，到達該公墓後，將陳女強拖下車，三人輪流加以姦淫得逞。於八十二年四月中旬某日晚上十一時許，由甲○○駕駛前述小貨車，內載謝○泰、吳○偉，在花蓮市○○○○公園，強押張女上車後，駛往○○鄉○○工業區內，強拉張女下車，由甲○○、謝○泰輪流加以姦淫，吳○偉再加以雞姦。於八十二年五月二十五日晚上十時許，由吳○偉駕駛前述自用小貨車，內載謝○泰、甲○○，○○○鄉○○路靠近○○○街附近小路，由謝○泰以木棍擊昏萬女，將萬女抬上車，駛往○○鄉○○工業區，途中，由謝○泰先行強取萬女所有附玉墜之金項鍊一條，抵達該工業區內一處堤防邊後，由謝○泰及吳○偉輪流加以姦淫，甲○○則另行起意加以雞姦（此部分未經起訴）。於八十三年二月二十八日凌晨，由吳○偉駕駛前述小貨車，內載謝○泰、甲○○，○○○鄉○○路○○○橋，強押蘇○女上車後，駛往○○公墓，途中，由甲○○以雙手折拗蘇○女，致使不能抗拒，而由謝○泰強取金項鍊一條、金戒指一只、現金一千元，抵達該公墓後，強拖下車，由吳○偉先予強姦，繼由甲○○以性虐待方式，以香煙燙蘇○女腿部，並以砂石塞入其陰道內，再以礦泉水灌洗，嗣再由謝○泰予以姦淫。於八十三年十月十九日晚上十一時許，由吳○偉駕駛前述小貨車，內載甲○○，在○○鄉○○村○號附近，欲強押陶女上車，陶女極力反抗，爭脫逃離，而剝奪陶女行動自由未遂（未着手輪姦）。於八十三年十月二十日零時三十分許，由吳○偉駕駛前述小貨車，內載甲○○，○○○鄉○○○街與○○○街路口附近，由甲○○持木棍一支，敲擊吳女頭部，擬將吳女強押上車輪姦，因吳女極力反抗，高聲呼叫，並趁彼二人不注意之際，趁隙留下機車脫逃，二人始未得逞，然二人於吳女脫逃後，由甲○○下手劫取吳女因不能抗拒而留置於機車置物箱內之皮包一只（內有現金二萬四千元、行車執照一枚、郵局存摺一本、印章一枚、記事簿一本）及雨衣一件得逞等情，因而撤銷第一審關於連續強劫而強姦部分不當之科刑判決，改判仍論處上訴人共同連續強劫而強姦罪刑；另維持第一審論處上訴人連續犯強姦罪而故意殺被害人罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠關於原判決事實欄一強姦殺害鄭女部分，上訴人始終否認有姦淫鄭女，並於原審請求作ＤＮＡ之比對，以證明其本人確未姦淫鄭女（見原審卷第三五頁）。究竟本件能否再作ＤＮＡ比對鑑定﹖事關待證事項，自有詳加調查審認之必要，原審就此既未詳予調查，復未說明不予調查之理由，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡本件依被害人陳女於八十三年十月三十一日在警訊指述被害之經過情形為：「當天我騎機車下班回家途中，時間約二十三時許，突有一貨車靠近我，逼我至路旁，並停下車，跳下兩名歹徒，其中一名歹徒持開山刀架住我，強押我上貨車駕駛座旁，貨車行駛後歹徒用外套把我頭蓋住，……停車後歹徒拉我下車，我腳踏到沙子，至於是甚麼地方我不知道。強姦我時，先是兩名歹徒抓住我，由另一歹徒強脫去我的所有衣褲，……歹徒在脫我衣褲時也強拉我的金項鍊，並搶走我的現金三萬元、心型墜子、身分證、機車行照、駕照及第一銀行提款卡、郵局提款卡……」（見偵查卷第五十頁背面、五十一頁正面），而共同被告謝○泰於警訊亦供稱：「該女孩子的名字叫○○，住台東縣，我們當時強押其上車後載至○○公墓，在公墓內由我脫其衣褲拉下她的項鍊……」（見警卷第六頁正面）各等語，依上開被害人陳女於警訊之指述及共同被告謝○泰之供述，上訴人與共犯等將陳女載至花蓮縣○○鄉○○公墓，強拉下車後，才強脫陳女衣褲加以輪姦，並於強脫衣褲時，將陳女所有之金項鍊等財物強行劫取。然原判決事實欄二則記載：「……謝○泰即以吳○偉所有開山刀一把，強押該女子上車，吳○偉迅即駕車離開現場駛向○○鄉○○公墓，剝奪該女子之行動自由。於車上，甲○○先以外套蓋住該名女子之頭部，隨即強行脫去該名女子之褲襪，並以該褲襪矇住其眼睛，致使該女子不能抗拒之際，由謝○泰下手強取該女子所有附心型墜子之金項鍊一條、現金三萬元及身分證、機車行照、駕照、第一商業銀行金融卡、郵局提款卡各乙枚，得手後，先將所得財物置於車上，吳○偉則繼續將車駛往○○鄉○○公墓……」（見原判決第二頁正面第十二行以下），其認定上訴人等人將陳女強押上車後，於將陳女載往○○鄉○○公墓途中，即共同將陳女所有之金項鍊等物強劫得手之事實，即與上開卷存證據資料不盡相符，非無證據上理由矛盾之可議。㈢被害人蘇○女雖指稱其被劫取之財物，除金項鍊及金戒指外，另被劫取現金一千餘元（見偵查卷第一五三頁背面），惟謝○泰於警訊僅供承劫取蘇○女之金項鍊一條、金戒指一只（見同上卷第一五○頁背面），並未供認有劫取蘇○女之現金一千元，乃原判決並未說明其取捨證據之理由，遽於理由內載稱「且謝○泰於偵查中所陳稱搶得之財物亦與被害人所述相符，足證謝○泰於偵查中所述應屬事實」云云（見原判決第一○頁正面第九、十行），其所載亦與卷存證據資料不盡相符，而有理由矛盾之可議。㈣按凡本於姦淫之意思，而施用強暴、脅迫手段者，即使姦淫尚未開始，仍不得謂非着手強姦（本院二十九年上字第二一○三號判例參照）。原判決事實七認定上訴人與吳○偉共同，由吳○偉駕車超越騎機車之吳女，將吳女機車撞倒後攔下，再由上訴人持撿取之木棍一支敲擊吳女頭部，擬將吳女強押上車輪姦，嗣因吳女極力反抗，高聲呼叫，並趁彼二人不注意之際，趁隙留下機車脫逃，二人始未得逞，事後彼二人於吳女脫逃後，由上訴人下手劫取吳女因不能抗拒而留置於機車置物箱內之皮包一只（內有現金二萬四千元、行車執照一枚、郵局存摺一本、印章一枚、記事簿一本）及雨衣一件得逞等情，苟此項認定屬實，則其等既係擬將吳女強押上車輪姦，並由上訴人持木棍敲擊吳女頭部，似此施行強暴行為時，難謂非已着手強姦，原判決謂上訴人與吳○偉僅係共同牽連犯懲治盜匪條例第五條第一項之強盜罪與刑法第三百零二條第三項、第一項之妨害自由未遂罪（見原判決第十一頁背面第九、十行），而未認定其等共犯上開條例第二條第二項、第一項第八款之強劫強姦未遂罪，亦有適用法則不當之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，亦一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 張 清 埤右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 一 月 十七 日
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