最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一五八四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年十二月十一日第二審判決（八十六年度上重訴字第七三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十五年度偵字第二一○二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定被告甲○○明知具有殺傷力之槍枝、子彈未經許可，不得無故持有，竟於民國八十四年十二月中旬，在宜蘭縣羅東鎮以新台幣（下同）十萬元代價，購得德製半自動型口徑八厘米金屬模型槍一支（含彈匣）、具殺傷力之子彈八發及具殺傷力之仿德林雙管手槍製造之玩具手槍一支、具殺傷力之子彈四發後，將之置於台北縣新莊市○○路○○○巷○號五樓住處，未經許可無故持有之。嗣於八十五年十月二十九日十六時許，經警方至被告上述住處查獲上開槍、彈（如原判決附表三所示）等情。因而撤銷第一審關於被告違反槍礮彈藥刀械管制條例暨定執行刑部分之判決，改判依想像競合犯從一重論處被告未經許可，無故持有改造模型槍罪刑（判處有期徒刑十月），固非無見。
惟查刑法第二條第二項規定：保安處分適用裁判時之法律。槍礮彈藥刀械管制條例於八十六年十一月二十四日修正時，新增第十九條第一項：犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。被告未經許可，無故持有改造模型槍，其行為時間係在上開條例修正之前，原審比較新舊法結果，認舊法之刑罰對被告較為有利，爰適用行為時之舊條例處斷，固屬正當，但刑罰以犯罪之違法性為基礎，並以剝奪犯人之法益為其內容，故適用最有利於行為人之法律，然保安處分則以行為之危險性為基礎，而以預防犯罪為其目的，故適用現時需要之新法，二者之性質與目的，究屬不同。原判決未引用新條例第十九條第一項之規定於主文內對被告宣告強制工作之處分及其期間，亦未見闡述其法理依據，自有理由不備之違法。次查原判決既認定被告同時持有具有殺傷力之槍枝及改造模型槍，係一行為觸犯數罪名，應從一情節較重之無故持有改造模型槍罪處斷，但於論結欄卻漏引刑法第五十五條，適用法則，難謂允當。又違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，適用刑法總則之規定時，因該條例並無規定「適用刑法總則」之明文，則應適用刑法第十一條。原判決認被告係一行為犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第九條之一第三項、第十條第三項、第十一條第三項之罪，於適用刑法總則之規定時，竟未引用刑法第十一條，併有可議。以上或為檢察官上訴意旨，指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 五 月 七 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 張 清 埤右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 五 月 十二 日