最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一七三四號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十二月三十一日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二九八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一一六八一、七六二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑被告甲○○於法務部調查局台中縣調查站（下稱台中縣調查站）接受調查時及檢察官偵查中之自白，前後脗合，並有系爭建物之建物測量申請書、建物測量圖、建物測量成果圖、建物所有權第一次登記申請書、建築改良物登記簿謄本、建物測量收件簿、建物測量案件補正通知書、設計圖等件影本在卷可證，另依台中縣調查站於民國八十四年一月五日至同月三十一日對黃致和在台中市○○路○段○○○號住處之00－0000000號電話執行通訊監察作業時，李德賢曾對黃致和稱：「現在（豐原地政所）二股（課）要送到一股（課）那邊，要包一個新台幣（下同）一萬元紅包給人家」等語時，黃致和回答稱：「甲○○自己說的嗎？」，李德賢再稱：「是的。」，黃致和竟激動稱：「幹你娘！當初五萬元都已經包括在內。」等語，有電話錄音譯文在卷可稽，苟黃致和當初未與被告期約五萬元之賄賂，何以會有如此激動之反應等證據資料，認定被告有如原判決事實欄所載依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，期約賄賂犯行，因而撤銷第一審該部分不當之判決，改依修正前貪污治罪條例第五條第一項第三款、第八條、第十一條等規定論處被告有期徒刑壹年拾月，褫奪公權壹年，緩刑肆年，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明被告所辯伊受理本件系爭建物之測量工作均依規定程序辦理，亦確有至現場實地測量，伊於調查站及檢察官偵查中所供未至現場實地測量係指測繪建物平面圖而言，伊確無與李德賢、黃致和期約賄賂情事云云，不足採信。已依據卷內資料詳予指駁與說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。上訴意旨謂被告職掌測量工作，對人民申請測量之案件迅速辦理，固為其職務上所當為，但如果為完成期約條件，對法令規章賦予職務上應遵守之規定程序加以繞避，予以曲就，依規定應到現場進行實地測量而未為測量即謊報已測量完竣與原設計圖無誤，層呈判核後即轉送第一課辦理建物第一次所有權登載，是否仍能謂未違背其職務？尚非無斟酌餘地。又被告既未至現場測量，則其層呈核判之該建物測量圖、建物測量成果圖，縱如原判決所稱與爾後檢察官指揮調查站調查員會同豐原地政事務所（下稱豐原地政所）派員前往系爭建物實際測量結果「大致相符」，但該呈核之測量圖並非來自測量，係依原設計圖或竣工平面圖轉繪矇混為自己之測量成果圖，則被告尚另有觸犯刑法第二百十三條偽造文書罪為原判決所漏究。原判決有已受請求之事項未予判決及理由矛盾之違背法令云云。惟按刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪，以公務員明知不實之事項登載於其所掌之公文書為構成要件，如所登載之事項並非不實，縱係辦理不當，亦僅行政上是否有責任之問題，要與該罪之構成要件不合。本件被告雖未至系爭建物現場實施測量，僅憑書面審查，即依正鴻建設股份有限公司申請建物第一次測量所附之系爭建物使用執照設計圖或竣工平面圖轉繪、計算及製作建物測量圖、建物測量成果圖，惟被告所測繪之建物測量成果圖與偵查中檢察官指揮台中縣調查站調查員會同豐原地政所派員前往系爭建物實際測量結果所繪製之建物測量成果圖大致相符，有豐原地政所八十四年六月三十日八四豐地二字第八四○○六九○○號函、台中縣調查站八十四年七月十日豐肅字第四六六號函所附之系爭建物建物測量成果圖、已保存成果圖各四十一份存卷可資比對（見偵字第七六二三號卷第六十一頁、六十二頁及外放證物），原判決理由已敘述甚詳。而被告是否至現場實施測量，並非文書登載之事項，被告所登載之建物測量成果圖既無不實，亦無法證明其有何登載不實之直接故意，且檢察官起訴事實並未論及被告另犯刑法第二百十三條罪嫌，則原判決未論及被告是否犯刑法第二百十三條之罪，並無違背法令可言。再李德賢、黃致和二人始終否認有請託被告違背職務不要至系爭建物現場實地測量，據渠等所供祇係要求被告儘速辦理而已，此外遍查全卷資料並無積極證據足證彼等有對被告甲○○為違背職務之要求，其二人被訴對公務員違背職務期約賄賂罪嫌部分亦經原審法院於前審判決無罪確定。則被告甲○○雖未至本件系爭建物實地測量，但其所製作之測量成果圖與實際並無不合，此應屬其個人違背行政規定之行為，應非在其與李德賢、黃致和期約賄賂之合同意思範圍內，自無成立違背職務期約賄賂罪可言，檢察官徒憑己見，漫指原判決有已受請求之事項未予判決及理由矛盾之違法云云，任意指摘原判決不當，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。依上說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 五 月 十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 五 月 二十 日