最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一八四九號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 何俊墩律師右上訴人因強姦案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年一月二十二日第二審更審判決（八十六年度重上更㈤字第五十七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署七十九年度偵字第一○五一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國七十五年間任教於高雄縣岡山鎮○○國民小學，為該校啟智甲班（輕度班）老師；該班約十二名學生，分由上訴人與蕭○娥分二班教學。上訴人見該輕度智障之學生年幼可欺，竟於七十五年九月至七十七年七月間利用教學輔導課業之便，於啟智班教室內、禮堂、廁所，乘人不注意之際，連續對該班智障、當時均年僅八、九歲女童黃ＯＯ（000年0月00日生）、林Ｏ（000年0月000日生）、藍ＯＯ（000年00月000日生）及隔壁班李ＯＯ（000年0月000日生，姓名均詳卷）以封住其嘴巴、眼睛後，或持木棍毆打致使不能抗拒，強行脫其衣褲，予以猥褻或予姦淫得逞。繼又令該班輕度智障未滿十四歲無責任能力之呂○全男童（000年0月00日生）在上開不為人注意之現場觀賞；復叫呂童亦以相同動作姦淫藍ＯＯ，事後並恐嚇上述學童不得告訴父母或他人，否則予以殺害，致該等學童心生畏懼不敢告知家人。嗣七十八年十二月五日因呂○全、藍ＯＯ在該啟智班教室作出男女擁抱做性行為之動作，為該校老師（蕭○娥）發覺，經告知上述學童父母追問後始知上情等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判依牽連犯從一重論處上訴人連續對於婦女以強暴，致使不能抗拒而姦淫之罪刑。固非無見。惟查：㈠按刑法妨害風化章規定之姦淫與猥褻，係二種不同之犯罪態樣。前者指男女兩性間之不法性交而言，後者指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言。是以行為人若意在姦淫或強姦，而已着手實施犯行，縱其行為容或有其他得滿足其色慾之行為（擧動）情形，仍應依姦淫（或強姦）之罪論科，自亦無庸再就該滿足色慾行為部分，併論以猥褻之罪責。原判決事實欄記載上訴人對年僅八、九歲之女童黃
ＯＯ、林Ｏ、藍ＯＯ、李ＯＯ予以猥褻或予姦淫得逞云云。然對上訴人如何猥褻各該女童之犯罪態樣，並未為翔實確切之認定。則所謂上訴人對各該女童予以猥褻行為之事實，上訴人究意在姦淫或強姦，而着手實施犯行﹖抑或僅以姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之色情行為﹖事實尚不明瞭，其適用法令之當否，本院自亦無從為法律上之判斷。實情如何，攸關上訴人有無另觸犯強制猥褻罪﹖原審疏未進一步審究明白，逕以上訴人另犯有強制猥褻罪，而與其所犯強姦、恐嚇二罪，有方法與結果之牽連犯關係為由，從一重論處上訴人強姦罪，即有可議。㈡有罪之判決書事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實及理由兩相一致，方為合法。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據，如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決事實欄記載上訴人囑呂○全以相同動作「姦淫」藍ＯＯ云云，但理由三却敍述上訴人利用無責任能力之幼童呂○全「姦淫」及「猥褻」藍ＯＯ之行為，為間接正犯等語。事實認定與理由說明，並不相互契合而有矛盾。上訴人有無唆使呂○全「猥褻」藍ＯＯ﹖如何猥褻﹖事實欄內未有翔實之記載，逕以上訴人利用幼童呂○全「猥褻」藍ＯＯ為由，論述上訴人該部分犯行為間接正犯，猶有判決理由失據之違法。㈢證人鄭○玉在原審證稱：「是原告來找我，我調查結果，學校都表示不知這事情。有一次我叫他們到我家協調，結果被告不承認，就無法協調。案件內容我不清楚，我有問那些小孩子，那些小孩子無法講話、溝通。當時家長有叫小孩子要講，但小孩子都講不出來」（原審上訴卷第三四四、三四五頁）；又稱：「原告找我說甲○○有侮辱他們女兒，我去調查，沒有找到證據，這件事就不了了之。小孩不會講，是小孩子的親屬在旁幫腔，我當時就不問了」（原審上更㈠卷第二一五頁）等語。如屬無訛，則各該被害女童指訴上訴人之犯罪情節，是否全無瑕疵，尚待調查澄清，本院於第二次發回時，已有指明。乃原審於更審時對此有利上訴人之證據，仍未詳予查明，亦未在判決內說明何以不足採之理由，遽行判決，尤難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。㈣刑事訴訟法制本乎發見實質真實之本旨，其採為判決基礎之事實，必須顯現於審判庭者，方得為之。而審判期日審判長於上訴人陳述上訴意旨後，應就被告被訴事實訊問被告，俾確定審判範圍，及使被告為適切之防禦，此觀刑事訴訟法第三百六十四條、第二百八十七條規定甚明。查閱原審於八十七年一月八日上午九時三十分審判期日之審判筆錄記載，審判長於訊問上訴人即檢察官之上訴意旨後，除訊問上訴人甲○○對告訴人及被害人之指訴、證人之證述，以及卷內有關證物有何意見外，並未就上訴人被訴強姦等罪之事實，逐一調查訊問。本院於第五次發回時，又已具體指明，但原審於更審時，仍未就上訴人被訴強姦等罪之事實，逐一調查訊問，其程序踐行於法亦有欠洽。再證人蕭○娥證稱：其於七十八年十二月五日獲悉上訴人前開被訴犯行後，始告知郭老師（○琴），原判決事實欄亦記載蕭老師發覺上情之時間為七十八年十二月五日。嗣再告知學童家長云云。乃理由二之㈠則敍述告訴人林文興等人於七十八年十一月間知悉其女兒被害等語，似謂學童家長知悉在先。倘家長早經知悉，何以猶不作反應或訴究刑責﹖有無其他隱情存在﹖均待釐清。上訴意旨指摘原判決為違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決理由三關於上訴人猥褻、姦淫呂○全及移送併辦不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 五 月 二十八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 楊 商 江法官 黃 正 興法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 六 月 二 日
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