最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一八六一號
上 訴 人 顧霖生
胡宏亮黃興奇共 同選任辯護人 楊右上訴人等因莊榮兆自訴違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年八月二十九日第二審判決（八十三年度上訴字第五九五一號，自訴案號：台灣台北地方法院八十三年度自字第一八九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於顧霖生、胡宏亮、黃興奇部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人顧霖生、胡宏亮、黃興奇與葉耿昌原均係民安實業股份有限公司（以下簡稱民安公司）員工，民國八十一年四月起，轉而任職遠寶國際股份有限公司（以下簡稱遠寶公司），葉耿昌在台北市○○○路○段○○○巷○弄○號四樓之一遠寶公司北區營業處任協理兼代經理，顧霖生任副理，胡宏亮任營業課課長，黃興奇任營業課副課長。彼等明知遠寶公司所販賣如原判決附表一、三所示民安瓦斯安全調整器（包括包裝盒、說明書）暨非販賣用之廣告單、海報等，其上有關測漏錶面板所使用如原判決附圖一Ａ所示圖形，定時器面板所使用如原判決附圖二Ａ所示圖形，包裝盒、廣告單上所使用如原判決附圖三所示金牌獎攝影照片，均係從自訴人莊榮兆取得著作財產權之圖形著作及攝影著作（如原判決附圖一Ｂ、二Ｂ、三所示）擅自重製之物，竟與遠寶公司負責人陳俊華基於共同犯意之聯絡，在該北區營業處，意圖營利而販賣交付予不特定之顧客，並以之為常業。嗣於八十二年九月二十七日下午三時許，經警在上開北區營業處查獲如原判決附表一、二所示之物，復於八十三年九月十七日下午四時許，在該處經警再度查獲如原判決附表三、四所示之物等情，因而撤銷第一審關於諭知上訴人等無罪部分之判決，改判論處上訴人等共同明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件自訴意旨係以瓦斯防爆器之面板圖形㈠、㈡、㈢屬自訴人享有著作權之美術著作，該防爆器外包裝盒上之國父金牌獎、比利時發明金牌獎、瑞士發明金牌獎、紐約發明金牌獎之攝影著作權亦歸自訴人享有，台北市政府警察局大安分局於八十二年九月二十七日搜索遠寶公司，並查扣民安牌控制調整器及包裝盒，該查獲之包裝盒有自訴人享有著作權之四張攝影著作，上訴人等明知民安公司予以仿冒，仍予以販賣，係違反著作權法第八十七條第二款之規定，且以之為常業等情（見第一審卷六十九頁、第七十頁自訴補充理由狀）。如果無訛，則其自訴之範圍是否已包括上訴人等侵害自訴人所享有之「國父金牌獎」攝影著作權。而自訴代理人於原審復陳明自訴範圍包括侵害「國父金牌獎相片攝影著作權」等情（見原審卷㈣第九頁正面）。乃原判決事實欄關於此部分僅記載民安瓦斯安全調整器包裝盒上所使用如原判決附圖三所示金牌獎（即比利時發明金牌獎、瑞士發明金牌獎、紐約發明金牌獎）攝影照片，均係自訴人取得著作財產權之攝影著作擅自重製之物，上訴人等竟與陳俊華基於共同犯意之聯絡，意圖營利而販賣交付予不特定之顧客，並以之為常業等情，而對於該包裝盒上是否有重製自訴人享有攝影著作權之「國父金牌獎」攝影著作，及是否侵害其該著作權，事實欄既未加以記載認定，理由內亦未加以論述說明，難謂無已受請求之事項未予判決之可議。㈡、又著作權法於八十七年一月二十一日修正公布，修正前之著作權法第九十八條規定：「犯第九十一條至第九十五條之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，沒收之。」此固為刑法之特別規定，採義務沒收主義，然該法條既無如刑法第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十五條、第二百六十六條第二項等有「不問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，則應回歸適用刑法總則第三十八條第一項第二款、第三項之規定，即修正前著作權法第九十八條所謂「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，以屬於犯人者為限，始應予沒收。原判決就扣案如原判決附表一、三所示之物，認係供犯罪所用之物，依修正前之著作權法第九十八條之規定宣告沒收，然其事實欄對該扣案物品是否為上訴人等所有，未詳加記載認定，理由內復未加以說明，遽依上開規定沒收，尚嫌速斷。又新修正之著作權法已刪除第九十八條，而沒收因具有保安處分之性質，依刑法第二條第二項之規定，應適用裁判時之法律。上訴人等行為後著作權法既已修正將有關沒收之特別規定刪除，則犯該法之罪有關沒收之規定，自應適用裁判時之刑法為之。（原判決未及適用）。是以原判決附表一、三所示之扣案物品，究竟是何人所有，是否為上訴人等或其共犯所有之物，自亦有再詳加調查究明之必要，方足為適用法律之依據。㈢、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決理由內謂：自訴人前開攝影著作權（指原判決附圖三），前經遠寶公司提起確認著作權不存在之訴，經台灣台中地方法院以八十二年度豐簡字第二十二號民事判決遠寶公司敗訴確定在案，有該案民事判決影本附卷足按等語，作為認定上訴人等有侵害自訴人上開攝影著作權之證據之一。然依卷附之該民事判決（附第一審卷第二三四頁、第二三五頁）所記載之訟爭內容，原告所起訴請求確認著作權不存在之訴訟標的為面板圖形之美術著作權，尚與上開攝影著作權無直接關連，原判決依該民事判決作為認定上訴人等有侵害自訴人上開攝影著作權之證據，難謂無證據上理由之矛盾。上訴人等分別提起上訴，指摘原判決關於上訴人等部分不當，尚非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 五 月 二十八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 王 居 財右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 六 月 三 日