最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一九六八號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 林樹根律師
邱麗妃律師莊雯琇律師右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年三月十八日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第四六六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第二五○八四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審判決改判，論處上訴人共同連續意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物及共同對於婦女以強暴致使不能抗拒而姦淫各罪刑，對於涉犯強姦黃女部分認為犯罪不能證明，惟檢察官認與已判處罪刑部分有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，固非無見。惟查：㈠上訴人在原審辯護意旨狀稱：「被害人范○華指稱當日凌晨零時三十分於高雄市○○區○○路○○○街0000000號00－○○○○號、三陽銀色自小客車之男子搶劫，被告（指上訴人）即為其中之一。惟查同案被告廖軍強於自白書供述八十四年十二月十三日凌晨其與被告係駕一輛向頂佳租車公司租用之福特白色車牌號碼00－0000號自小客車至阿舍汽車旅館投宿（見原證二），渠等所乘自小客車之廠牌、顏色、車牌號碼均與被害人范○華指述之作案車輛不同，被害人所指是否另有其人﹖……被害人所指○○－○○○○號作案車輛業經台北縣警察局新莊分局於台北縣新莊市○○路尋獲，據監理所就該車失竊紀錄之記載，該車係於八十四年十二月十二日遭歹徒偷竊，若被告果於竊得該車後隨即於同年月十三日凌晨零時作案，並於作案後至阿舍汽車旅館投宿，俟同日上午再將車開往台北縣新莊市丟棄，則被告如何能在同日下午即返高雄，並遭高雄市警察局留置偵訊﹖再者系爭自小客車於八十四年十二月十二日即經車主吳秀珍登報失竊，且有車主住處之聖羅蘭大樓住戶管理委員會拍攝之錄影帶足以指認偷車之二名歹徒……一為瘦高……另一名則較矮、稍胖與被告之身形特徵均不相同（見鈞院八十六年五月十二日訊問筆錄所載錄音帶勘驗結果）」（見上訴字卷一六九頁背面末行以次）並有汽車租賃契約書為證（同上卷一七六頁），廖軍強在原審上訴理由狀中稱：「上訴人（指廖軍強）實係與黃許素容因按摩價談不攏之際……於情急之下一時失去理智……而搶走黃許素容手持之現金」（見同上卷第七十二頁正面第六行以次）並未指陳上訴人有同謀行搶，原判決對此有利上訴人之證據，及廖軍強在警訊時稱：「八十四年十二月十一日四至六時在名家汽車旅館是甲○○用撒隆巴斯貼住黃女嘴巴，用褲襪將黃女雙手反綁放置自小客車後車箱內載至荷蘭汽車旅館輪姦」（見一六九六一號卷第一頁背面八行以次）對此不利上訴人之證言均未說明不採之理由，已嫌理由未備。㈡原判決事實欄記載：「……電召指壓按摩女郎服務，迨李麗惠依約前往，甲○○即以膠帶封住李女嘴巴，廖軍強手持電擊棒……恫嚇李女好好配合……」（見原判決第二面倒數第四行以次）核與李麗惠在原審調查時所稱：「當時甲○○與另外一人分開在不同之房間做推拿，由我做甲○○之推拿、我當時被甲○○強姦完畢，另外一個人再進來綁住我並用膠帶貼我的嘴巴……」（見上更㈠卷六十一頁正面倒數三行以次）等被害情節不符，而與卷內資料不相適合。上訴意旨指摘原判決為違法，非無理由，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 六 月 四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 六 月 九 日
Ｖ