最高法院刑事判決 八十七年度台上字第一九八一號
上訴人 龔文華被 告 乙○○
甲○○即陳素卿）右上訴人因自訴被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年二月三日第二審判決（八十六年度上訴字第二○一九號，自訴案號：台灣嘉義地方法院八十六年度自字第七五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人龔文華自訴被告乙○○、甲○○（即陳素卿）均犯刑法第二百十六條第二百十三條行使公務員登載不實文書罪嫌。但經原審調查證據審認之結果，認均不能證明乙○○、甲○○犯罪，因而維持第一審諭知其二人均無罪之判決，已詳述其認定之理由。按刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪，以公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書為其要件。故必有積極之登載不實行為始足當之，倘就職務上應登載作成之文書，僅消極地不予製作，並無登載之行為，尚與該罪之構成要件有別，即不能以該罪名相繩。又刑法第二百十六條之行使偽造文書罪，必其所行使之文書具備偽造或登載不實之要件，且本於該偽造或登載不實之文書有所主張，始克成立。原審經查上訴人與龔文昌（已於民國五十七年間死亡）、龔文榮為胞兄弟，與龔文榮之子龔志材係叔侄關係。其等就龔文昌與龔志材間有否收養關係時起爭執，龔志材且於八十三年六月三十日提起民事訴訟，請求確認其就龔文昌之遺產有所有權存在，該案訴訟中，上訴人即於八十三年九月十六日，以龔文昌與龔志材之收養登記有違誤，向嘉義縣大林鎮戶政事務所申請更正或撤銷，因事涉法律疑義，經該所層轉內政部轉法務部釋示，略謂：「戶政機關如於無收養關係存在而為收養之登記，應係戶籍登記事項有錯誤，似應依戶籍法第三十六條（現行法第二十五條）之規定為更正之登記。至本件有無民法修正前第一千零七十九條但書自幼撫養為子女之情形，要屬事實認定問題。如認有自幼撫養為子女之情形，且其收養契約已成立生效，則本件收養人雖未長於被收養人二十歲，違反民法第一千零七十三條之規定，依司法院大法官會議釋字第八十七號解釋，認為僅得請求法院撤銷之，並非無效。此項撤銷收養之訴僅得由被收養者或其本生父母向法院提起」。內政部乃函台灣省政府民政廳轉嘉義縣政府請該所依上開釋示辦理。該所即函知上訴人：「既然本案仍在訴訟繫屬中，應俟判決確定後再申請為變更之登記。」分別有法務部八十三年十二月二十二日法八三律決字第二七八二九號，內政部八十三年十二月二十八日台（八三）內戶字第八三○五五一○號，台灣省政府民政廳八十四年一月七日八三民六字第三九二八○號，嘉義縣政府八十四年一月十一日八四府民戶字第三二四九號，及大林鎮戶政事務所八十四年一月十六日嘉大鎮戶字第九三號函影本各一份在卷為憑。嗣上訴人再申請該所依職權認定本件有無自幼撫養為子女之事實，該所以無法依職權認定為由，再層轉台灣省政府民政廳釋示：「俟法院判決確定後再行核處。」有台灣省政府民政廳八十四年五月二十四日八四民六字第二一六四六號及大林鎮公所八十四年十月二十一日嘉大鎮戶字第二二九四號函影本各一份在卷可稽。迨前述龔志材所提之民事訴訟經最高法院於八十五年十二月五日為其敗訴判決確定後，上訴人之弟龔文福乃於八十六年五月五日申請大林鎮戶政事務所為更正登記，該所經請示後，乃催告龔志材申辦撤銷收養登記，惟龔志材於八十六年六月二十日提出申復，請該所依撤銷收養之訴確定判決主文辦理，該所仍有疑義，再向台灣省政府民政廳請示，據覆：「現因當事人與利害關係人間就收養關係存否既有爭執，可循民事訴訟程序確認後，再行核處。」有該廳八十六年七月四日八六民六字第二四○四四號函影本一份在卷足稽。大林鎮戶政事務所依上開函示，迄未能辦理變更或撤銷龔文昌與龔志材間之收養登記。綜觀上開處理經過，該所主任乙○○及該所戶藉員甲○○二人尚無何明知為不實事項而登載於職務上所掌公文書之積極行為，與刑法第二百十三條之構成要件有間，不得以該罪相繩。再龔文昌與龔志材間收養登記，係大林鎮戶政事務所於五十七年七月三日，依龔文福、龔志材之申請而登載，業經原審法院八十四年度重上字第十一號民事判決查證明確，有該判決影本在卷可考。當時承辦人員（非本件被告二人）依據龔志材村等之申請，作形式上審查而為收養之登記，亦難認該承辦人員有何明知為不實事項而為登載之行為。是大林鎮戶政事務所於八十六年六月二十七日依上訴人之申請，核發未經更正或撤銷收養登記之戶籍謄本，係本於其職務上所應為，難認乙○○、甲○○就該戶籍謄本之內容有何主張。原判決因認乙○○、甲○○所為否認犯罪之辯解為可採，復查無其他積極證據足資證明其二人有何行使公務員登載不實文書犯行，乃維持第一審諭知乙○○、甲○○均無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，經核於法尚無違誤。上訴意旨仍指龔文昌與龔志材間之收養契約應屬無效，被告等即應為更正或撤銷之登記，其等應作為而不作為，即犯有行使公務員登載不實文書罪行，顯有誤會。又乙○○、甲○○就龔文昌與龔志材間之收養登記，得否依職權為更正或撤銷之登記，因有法律上之疑義，乃層轉釋示，必待龔文昌與龔志材間收養關係存在與否之爭執，以民事訴訟程序確認後始據以辦理，以被告二人之審慎將事，難認其等有何行使公務員登載不實文書之犯意與行為，原判決理由五已詳述其調查審認之結果，要無理由不備之違法。至龔文昌與龔志材間之收養契約是否有效，事屬私權爭執，自非被告二人所得審認。況該項收養登記，在未經依法更正或撤銷以前，仍屬有效，被告等依規定核發該項戶籍謄本予上訴人，乃其職務上之行為，既未依該戶籍謄本作何主張，原判決認被告等並無行使公務員登載不實文書罪行，其所持之法律見解洵無違誤。至張志材申領戶籍謄本作何用途，或主張何種權利，概與被告等無關，原判決就此雖未加說明，仍不能指為違法。而被告等未在龔志材戶籍記記簿上黏貼「不得核發該謄本事由」之標示，法律既無處罰規定，尤不能入人於罪。此外，上訴徒憑已意，對原審職權之適法行使及原判決理由已詳為論斷與說明之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 六 月 五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌法官 張 淳 淙法官 洪 文 章法官 林 錦 芳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 六 月 八 日