最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二○九六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十月十五日第二審更審判決（八十六年度重上更㈤字第三二二號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十一年度偵字第四七八一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國七十六年間犯賭博罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑五月，於同年十二月二十一日執行完畢，猶不思悔改，竟夥同依據法令從事公務之人員，即嘉義縣義竹鄉鄉民代表會秘書李金奢（已判刑確定），明知機關購買價值新台幣（下同）一萬元以上未滿十萬元之財物，應由主辦單位取具三家廠商之估價單進行比價，由最低價者得標，且被告經營之尚品禮品行業經註銷營業登記，未具比價資格，李金奢卻於八十年六月間，辦理該代表會購置茶杯贈品五百組時，不依規定程序，於辦理比價前，先與該代表會副主席翁百成（已殁）及被告議定每組茶杯單價一百元，購買五百組，旋授意被告自行覓妥三家廠商，各提供估價單二張交該代表會，佯為比價，以符程序，俾掩人耳目。被告乃向其上手即世新商行負責人陳黃美月，請求出具蓋有「世新商行」及「涵山企業有限公司」店章之空白估價單各二張，連同被告出具之「尚品禮品行」估價單二張（六張估價單內容均由被告填寫）持交該代表會。李金奢與被告明知該代表會係一次購置茶杯五百組，且一次比價完成，竟共謀將五百組分成三百組及二百組各別比價之不實事項，填載於該估價單、比價紀錄及該代表會支出傳票等業務上作成之文書或職務上所掌之公文書上，足以生損害於該代表會，圖使被告得以世新商行名義得標，獲取不法利益一萬五千元（被告以每組七十元買進，一百元售出，共出售五百組），因認被告與李金奢、翁百成共同犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款（原判決漏載第一項）對於主管之事務直接圖利，及刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，暨刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪嫌。但經原審調查證據審認之結果，認均不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，雖頗有見地。惟查：㈠以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。又行為人苟以自己犯罪之意思而參與，其所參與者，雖非犯罪構成要件之行為，仍無解於共同正犯之罪責。再事前同謀，事後得贓，如係以自己犯罪之意思推由他人實施，仍應認為共同正犯，司法院二十八年院字第一九○五號、司法院大法官會議釋字第一○九號及最高法院六十六年台上字第二五二七號分別著有解釋、判例足資參照。原判決在理由三㈡說明：刑法上之共同正犯，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件，雖共犯相互間只須分擔一部分行為，苟有犯意之聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責，然其所為之一部行為，究須構成犯罪事實之內容，始有分擔實施之可言云，其此部分之法律上見解與上揭解釋、判例有悖，難謂妥適。㈡李金奢於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）調查時供稱：五百組茶杯係本代表會向被告購買，當初是副主席翁百成介紹，被告有送四組樣品給翁百成挑選，我亦在場，最後選定每組價格一百元，購買五百組，越數日，被告持一張「尚品禮品行」之估價單欲進行估價，我向渠表示需自行備妥三家商號之估價單來比價，才符合法定程序，於是被告即持世新商行、尚品禮品行及涵山企業有限公司之估價單各二張與我完成比價手續，因被告經營之尚品禮品行已註銷營業登記，故以世新商行名義仍以每組單價一百元得標（見偵卷第七頁正面）。又調查員詢問李金奢：「你有無依規定辦理比價﹖」則答稱：「沒有。是翁百成先和被告議定單價為每組一百元後，我才請被告持世新商行、尚品禮品行及涵山企業有限公司之估價單進行比價，並將得標金額定為每組一百元。」（見上揭卷第七頁反面）。李金奢復於偵查中供稱：「副主席（翁百成）已跟甲○○講好價錢了，我只是補辦比價手續，我礙於情面，因副主席甫上任，脾氣暴躁，我雖然知道有瑕疵，但我也不敢講，本件我承認比價程序有問題。估價當天只有被告參與比價」（見上揭卷第四六頁正面、第四七頁正面）。而被告於嘉義縣調查站調查時亦供稱：我於八十年六月初，經朋友告知義竹鄉鄉民代表會欲購買禮品，即逕至該代表會找副主席（姓名不記得）接洽，副主席要我擇日選送每組茶杯約七十元之樣品給其過目，之後我即向世新商行取樣品供副主席挑選，最後選中每組一百元之茶杯組，內定購買五百組，爾後比價、請款手續均由該代表會秘書李金奢指示我辦理。當初我與副主席接洽時，原以為是議價，所以我僅送尚品禮品行的估價單。惟李金奢表示須辦理比價手續，只有一張估價單不符法定程序，要我另行補齊三家商號的估價單（見上揭卷第十頁正反面）。其嗣於偵查中供稱：是副主席直接跟我議價，叫我補辦比價手續，副主席再指示秘書李金奢辦理，我才知道要辦理比價。李金奢本來不知道我是借牌比價，後來在比價時我有跟他說各等語（見上揭卷第四四頁反面至四五頁正面）。依上所述，被告與共同被告李金奢之自白是否均與事實相符，仍應調查其他補強證據，以資審認。㈢在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於偽造文書章之罪，仍以文書論，刑法第二百二十條定有明文。本件李金奢因僅將估價單六張黏貼在該採購案之採購物品比價憑證內，並未另外製作「有形」之比價紀錄。然李金奢既將不同廠商出不同價格之估價黏貼於該採購案之採購物品比價憑證內，依習慣在客觀上是否足以表示業經三家廠商比價，而應論以準公文書﹖又被告就李金奢將估價單六張黏貼於該採購案之採購物品比價憑證一節，與李金奢間有無犯意聯絡及行為分擔，抑事前共謀而推由李金奢實施，與被告應否成立偽造文書罪，亦至有關係，自應詳加調查審認。㈣依前所述，被告與翁百成議定本件茶杯組價格時，其原經營之尚品禮品行行業已註銷營業登記。而已註銷營業登記之商號得否參加公家機關採購案之議價或比價﹖李金奢是否明知仍讓被告先議價再佯為補辦比價，使符採購程序，與探求李金奢有無與被告共同圖利之動機或犯意，至關重要。其事實真相亦有詳予查明之必要。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷發回更審之原因。至行使業務上登載不實文書部分，公訴人認與前開部分有裁判上一罪之牽連犯關係，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 六 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌法官 張 淳 淙法官 洪 文 章法官 林 錦 芳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 六 月 日
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