最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二二四八號
上 訴 人 甲○○
己○○右 一 人選任辯護人 陳德義律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 陳和貴律師
蔡順雄律師上 訴 人 丙○○
丁○○右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年五月三十日第二審判決（八十五年度上訴字第五八一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十四年度偵字第六五八、八四六、八九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、己○○、乙○○、丙○○、丁○○部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○係交通部民用航空局同仁福利促進委員會（下稱民航局福委會）僱用在該民航局福委會設在中正國際航空站行李寄存倉庫（保稅倉庫）工作之服務員，戊○○、黃成康（以上二人均經原審判處罪刑確定）及上訴人己○○則均為向中正國際航空站承攬該航空站、航站大廈、航空科學館電梯設備保養維修之享福企業有限公司（下稱享福公司）之技術人員，上開四人均配有中正國際航空站之工作證，得任意進出航空站之管制區；戊○○因職務關係，深知旅客寄存在行李寄存倉庫之行李，係採憑證（行李提單）取物制度，其所配發之工作證，可輕易進入管制區，若再透過行李寄存倉庫服務員，即可為物主領取所寄存之行李，而其工作之編號第二、三、四、五、六、十四、十五號電梯機房，適坐落於管制區線上，所提領之行李，又可經由電梯之減壓風口運出管制區，以規避檢查。戊○○乃於民國八十二年及八十三年間，分別向自國外批購商銷品返台販售之商人（即俗稱之單幫客）即上訴人丁○○、上訴人丙○○父子、上訴人乙○○等三人表示，只需支付低於應課關稅之金錢，其即可透過管道，不經海關檢查、課稅，將渠等自國外攜帶入境之未經核准擅自輸入之藥品及應稅物品私運出管制區，丁○○、丙○○、乙○○認有利可圖，即予應允。陳重瑞（第一審判處罪刑確定）則係經營香菇業之商人，專向單幫客收購寄存在行李寄存倉庫之韓國香菇之提貨單，再將提貨單交予乙○○利用管道私運進口。戊○○隨即找甲○○、己○○、黃成康商議，經渠等首肯後，戊○○乃分別與丁○○、丙○○、乙○○洽定具體報酬，其中丁○○、丙○○部分，則以ＣＤ一公斤新台幣（下同）三百元、藥品一公斤一百六十元、香菸每條五十元計算報酬，乙○○部分則以藥品一公斤支付一百三十元、香菇一公斤三百元、香菸每條四十元計算報酬。戊○○、黃成康、己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○亦均明知未經核准輸入之藥品，不得輸入，戊○○、黃成康、己○○與甲○○四人，竟分別與丁○○、丙○○及乙○○、陳重瑞共同基於概括之犯意聯絡，丁○○、丙○○父子自八十三年五月間起，乙○○、陳重瑞自八十三年八月間起，由丁○○、丙○○、乙○○分別自國外攜回之未經核准擅自輸入之藥品及應稅之香煙、ＣＤ、香菇等商銷品，存入行李寄存倉庫（位於管制區內），再將寄存貨物之提貨單或陳重瑞向單幫客購買之香菇提貨單交予戊○○，由戊○○於甲○○值南、北櫃檯班時，將提貨單交給甲○○。繼由甲○○伺機將該批貨物自行李寄存倉庫領出，暫置於中正航空大廈地下室南、北兩側編號第十五、十四電梯之機房（位於管制區）內，續由黃成康、己○○駕駛享福公司車號00－0000號工務車，至上述電梯機房將貨物取出，載往中正航空站地下室南側編號第二、三、四、五電梯機房（位於管制區內），再由己○○將該貨物經爬梯搬至機房高台，拆散置於上揭編號二、三、四、五號電梯減壓風口旁（減壓風口與非管制區之電梯坑底相通），次由戊○○、黃成康走出管制區，繞往二號電梯（位於中正機場管制區外，但緊鄰第二、三、四、五號電梯機房），將二號電梯固定在三樓使之呈故障狀，然後步行至一樓，以鐵絲製成之開門器，將二號電梯門打開，復由黃成康或戊○○跳入二號電梯坑底，己○○則將電梯機房高台上拆散之貨品，自減壓風口傳遞至二號電梯坑底，交由黃成康或戊○○輪流承接打包，將完工前，戊○○再通知貨主，嗣並將貨主帶往該二號電梯，完成打包後，黃成康或戊○○始將該貨置於二號電梯坑底旁之橫樑平台上，由己○○走出管制區，把固定在三樓之二號電梯打開，以手動方式降至一樓，黃成康與己○○二人，隨後再將該置於橫樑平台上之貨物，搬至二號電梯之車廂頂，經電梯上方之逃生孔送至電梯間內，由戊○○交由丁○○、丙○○、乙○○等人，丁○○、丙○○、乙○○等取得貨物後，同時將約定酬勞交予戊○○，每次約數千元至數萬元不等。之後，黃成康與己○○再把電梯之控制解除，恢復原來功能，丁○○、丙○○、乙○○等人即將該未經核准擅自輸入之藥品及應稅貨品私運進口，乙○○將韓國香菇攜出關區後，由陳重瑞駕車前往中正國際機場將該香菇載返台北市○○街○段○○○號販售牟利，總計丁○○、丙○○部分共私運進口約三十次，乙○○、陳重瑞部分私運進口約十餘次。戊○○、黃成康、己○○、甲○○所得酬勞每人前後共分得約十餘萬元，且戊○○、黃成康、己○○、甲○○、丁○○、丙○○、乙○○、陳重瑞均以私運應稅物品進口為常業。嗣經法務部調查局桃園縣調查站循線查獲，並於八十四年一月十四日，在基隆市○○區○○路○巷二之一號丁○○、丙○○住處扣得如原判決附表一編號一、五、六、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十六、
十七、十九及二之大正感冒藥等所示未經核准擅自輸入之藥品、編號二撒隆巴斯、編號三、四、七、十五、十八及二十至二十四所示之應稅物品及丙○○所有供私運進口所用之如原判決附表一編號二十五所示之行李袋十七個（扣押物清單誤載為乙○○所有），在台北市○○街○段○○○號查獲陳重瑞私運進口如原判決附表三所示之香菇，又於享福公司在中正機場辦公室查獲乙○○寄存在行李寄存倉庫之提貨單二十七張，並依該提貨單在行李寄存倉庫起出如原判決附表二編號一至六所示之未經核准擅自輸入之藥品、編號七、八所示之應稅物品及乙○○所有供私運進口所用如原判決附表二編號九所示之行李袋四個（扣押物清單誤載為丙○○所有），又在第十四、十五號電梯機房查獲乙○○所有供私運進口所用如原判決附表二編號十所示之行李袋二十三個等情。因而撤銷第一審關於甲○○、己○○、丙○○、丁○○部分之不當科刑判決，改判論處甲○○、己○○、丙○○、丁○○共同連續輸入禁藥罪刑；另維持第一審關於論處乙○○共同連續輸入禁藥罪刑部分之判決，駁回乙○○在第二審之上訴；固非無見。惟查：㈠藥事法第二十二條所稱之禁藥，不以毒害藥品為限，其未經核准擅自輸入之藥品，如非屬旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，亦屬禁藥之一種。而凡經中央衛生主管機關核准輸入之藥品，即非禁藥；以後其他藥商或非藥商輸入此種藥品，不能論以同法第八十二條第一項之輸入禁藥罪。原判決引用行政院衛生署八十四年十月二十六日衛署藥字第八四○六六六二八號函（第一審卷第三四三頁）及八十五年四月十八日衛署藥字第八五○二○○九六號函（原審卷第一四一頁），認原判決附表一編號一、五、六、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十六、十
七、十九及二之大正感冒藥及附表二編號一、二、三、四、五、六，均屬未經核准擅自輸入之禁藥。然行政院衛生署八十四年十月二十六日衛署藥字第八四○六六六二八號函已敘明擦勞滅藥膏、眼藥水、百草丸、面霜因未附藥樣無法鑑定，而其餘藥物均未標明許可證字號等語。則原判決附表一編號第十九之「面霜」究竟屬於化妝品衛生管理條例第三條之化妝品？抑或屬於藥事法第六條之藥品？自有調查之必要；又原判決附表一之擦勞滅藥膏、眼藥水、百草丸縱屬藥品，既因未附藥樣無法鑑定，原判決遽認係未經核准擅自輸入之禁藥亦有未合；至於其餘藥品雖均未標明許可證字號，但此等藥品是否他藥商曾經向行政院衛生署申請核准輸入？攸關上訴人等犯罪之成立及適用法律之基礎，亦有調查之必要，原審未予調查，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡原判決事實認定「戊○○、黃成康、己○○、甲○○四人，分別與丁○○、丙○○及乙○○、陳重瑞共同基於概括之犯意聯絡，丁○○、丙○○父子自八十三年五月間起，乙○○、陳重瑞自八十三年八月間起，由丁○○、丙○○、乙○○分別自國外攜回之未經核准擅自輸入之藥品及應稅之香煙……」等情，顯未認定丁○○、丙○○父子二人與乙○○、陳重瑞間有犯意聯絡及行為分擔，竟於理由欄四內記載「輸入禁藥罪部分，乙○○與甲○○、戊○○、黃成康、己○○、丙○○、丁○○間，及就私運應稅物品進口部分尚與陳重瑞間，有犯意聯絡及行為分擔，應以共同正犯論」等語，有判決理由矛盾之違法。㈢按常業犯，乃以同一犯罪行為之意思，反覆為之而成立，當然具連續性，其多次行為，並不發生連續犯適用之問題。原判決認上訴人等有犯懲治走私條例第八條第一項之以私運應稅物品進口為常業罪及藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，則僅藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪部分，有適用連續犯之問題，乃原判決理由欄四竟記載「第一審以乙○○所為，其以常業犯意，係犯懲治走私條例第八條第一項以私運應稅物品進口為常業罪及藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪。其先後多次犯行，時間接近，罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應以連續犯論以一罪並加重其刑」等語。其「先後多次犯行」，是否僅限輸入禁藥部分？抑或包含以私運應稅物品進口為常業罪部分？因未明確記載「先後多次輸入禁藥犯行，時間接近，罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應以連續犯論」，致語意含混，亦有未合。上訴人等分別上訴，指摘原判決不當，均為有理由，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 楊 商 江右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 六 月 三十 日