最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二二五○號
上 訴 人 許宸銓 (即許選任辯護人 黃璧川律師
蔡宏修律師林螢秀律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年八月二十八日第二審判決 (八十五年度上訴字第六四八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十四年度偵字第一九○號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人許宸銓原名許明當 (民國八十五年六月十七日申請登記更名為許宸銓) ，於八十一年五月間，與依據法令從事公務之人員，即原任職於雲林縣政府地政科重劃股，負責農地重劃土地分配業務之約僱人員林莉娟 (另案判決) ，及另一不詳姓名中年女子互相勾串，基於共同圖利之概括犯意，利用林莉娟奉派辦理雲林縣八十一年度「四美農地重劃區」土地分配業務之機會，連續與原判決附表一所示農民許福仁等五人 (業經第一審判處罪刑確定) 互有犯意之聯絡，由林莉娟於分配作業時，不依規定按前開農民原所有權應受分配面積，減除其應負擔之農水路面積後，所應受分配之面積分配，竟連續超額溢配農地予上開農民許福仁等五人，其溢配農地面積詳如原判決附表一所示，總計超額溢配農地○‧八八五五公頃，以市價每公頃新台幣
(下同) 三千萬元計算，共同圖利原判決附表一所示農民許福仁等五人金額達二千四百五十六萬一千三百四十五元。又許福仁等五人因超額溢配農地，依法應繳納原判決附表一所示溢額分配面積之差額地價，上訴人與林莉娟及該不詳姓名中年女子乃與原判決附表一所示農民許福仁等五人，基於前開共同圖利之概括犯意，委由林莉娟於八十二年五月間，趁差額地價繳納業務承辦人劉玉蘭因流產請假之機會，將劉玉蘭所製作有關原判決附表一所示許福仁等人，及原判決附表二所示林永成溢額分配面積應繳之差額地價清冊，予以變造，篡改為如原判決附表五所示應繳金額，足以生損害於雲林縣政府對於差額地價收取之正確性。迨八十二年六月二十日下午，許世鉛等人委由該不詳姓名中年女子前往雲林縣政府地政科辦理繳納時，經蔡玉靜發現許世鉛部分差額地價清冊之記載業經變造，乃根據「原有土地與新分配土地對照清冊」重新核對，而確定已遭塗改，該女子見事機敗露，迅即離去，蔡玉靜並陸續清理核對，始悉上情。林莉娟又基於同前圖利之概括犯意，獲悉雲林縣政府將於八十一年下半年起辦理八十二年度「同安頂㈠農地重劃區」重劃業務，乃與上訴人及范麗煌 (上訴人之前妻，業經第一審判處罪刑確定) ，基於犯意之聯絡，共同籌劃圖利范麗煌，明知原判決附表三所示章順興、葉接、林永火所有八筆農地，均係零星地，未達參與農地重劃規定最小坵塊標準，依法不能於農地重劃中受分配土地，而應發給現金補償，且業已徵得章順興、葉接、林永火同意領取現金補償。詎上訴人與林莉娟及范麗煌見有機可趁，乃委由上訴人出面與葉接、章順興、林永火接洽，偽稱欲購地興建廟宇，並以范麗煌名義購入前開八筆零星農地，復趁雲林縣政府規定自八十一年十二月二十八日起至八十二年八月二十六日止，公告停止受理該重劃區內土地權利移轉及設定負擔登記前，搶先於八十一年十二月二十四日，向雲林縣虎尾地政事務所辦理前開八筆土地所有權移轉登記予范麗煌，使范麗煌取得與他人協議合併參與農地重劃分配之資格。再由林莉娟私下以經協議合併為由，製作「土地對照清冊」，將原判決附表三所示八筆零星地併入范麗煌戶內，並以前述同一手法，將原判決附表四所示重劃後四筆土地超額溢配予范麗煌，其超額分配面積高達○‧一六三六公頃，以市價每公頃三千萬元計算，圖利范麗煌金額四百五十三萬零七百七十一元。林莉娟復明知原判決附表三所示龍王段六四○號及同段九七四號二筆土地，其評定地價為每平方公尺七百元，竟為圖利范麗煌等人，擅自改為四百二十元，而將此不實之事項，登載於其職務上所掌之公文書，意圖使范麗煌少繳差額地價款十四萬元，足以生損害於雲林縣政府關於收取差額地價之正確性。林莉娟又明知原判決附表三所示龍王段六四○號、九七四號及九八九號三筆土地，重劃前原地目分別為「旱」、「林」、「田」，竟私自非法變更地目為「雜」，且將原來土地使用區分「一般農業區水利用地」，私自改填為「特定農業區甲種建築用地」，並將前開不實之事項登載於其職務上所掌土地分配卡公文書，足以生損害於雲林縣政府對於土地區分編定之正確性。該更改地目、更改土地使用區分後之土地以市價每坪五萬元計算，扣除按農地市價每公頃三千萬元換算為每坪九九一七元結果，其圖利金額達一千九百八十四萬一千零八十五元。總計渠等全部圖利金額為四千八百九十三萬三千二百零一元。至八十二年六月初，辦理土地分配公告完畢，范麗煌旋於同年六月八日提出陳情書，佯稱欲辦理抵押權設定登記，請求儘速將有關資料函送雲林縣虎尾地政事務所處理，林莉娟即據以配合將原判決附表四所示重劃後范麗煌分配之土地，函請該地政事務所核發土地所有權狀，經該所地用股課員周進恭發覺於法不合，而予改正恢復為「農牧用地」等情。因而撤銷第一審判決，依牽連犯改判論處上訴人共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠貪污治罪條例第六條第一項第四款所規定之公務員對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，固不以公務員圖利自己為限，並包括圖其他私人不法之利益在內。惟該罪係身分犯，無身分者與之共犯，必該無身分者與該公務員相聚合，朝同一目標，共同圖利該公務員，或共同圖其他私人不法之利益，始克相當；倘公務員圖利之對象即該無身分者，兩者係處於對向之關係，該無身分者縱因而得利，除涉犯他項罪名外，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。此觀無身分者，對於公務員關於職務上之行為、或違背職務上之行為行賄，公務員因而對之為「圖利」行為時，前者僅處罰公務員，後者則分設不同之處罰條文，該無身分者，均不依公務員犯罪之共犯論處自明。原判決以上訴人與公務員林莉娟及另一不詳姓名中年女子，基於概括之犯意，連續與原判決附表一所示農民許福仁等五人 (指許福仁、許世鉛、許黃足、許三多、許善) 互有犯意之聯絡，由林莉娟於辦理「四美農地重劃區」農地重劃分配作業時，共同圖利許福仁等五人；嗣上訴人又與林莉娟、范麗煌基於犯意之聯絡，於林莉娟辦理「同安頂㈠農地重劃區」農地重劃分配作業時，共同圖利范麗煌，因而認定受圖利之農民許福仁、許世鉛、許黃足、許三多、許善等五人及范麗煌，均與林莉娟及上訴人等人共犯公務員對於主管之事務直接圖利罪。然查農民許福仁、許世鉛、許黃足、許三多、許善等五人及范麗煌皆無公務員身分，均係受公務員即林莉娟圖利之對象，前揭六人與林莉娟之間係處於對向之關係，該無身分者縱因而得利，除涉犯他項罪名外，揆諸首開說明，尚不能遽依公務員圖利罪之共犯論擬。乃原判決以受圖利之許福仁、許世鉛、許黃足、許三多、許善及范麗煌等人亦屬貪污治罪條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之共同正犯，適用法則自屬不當。㈡貪污治罪條例第十條第一項 (即修正前第九條第一項) 規定「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」依此規定，應予追繳之財物，究應沒收或發還，應視其情狀定之，其有被害人者，應發還被害人；無被害人者，應追繳沒收。原判決認定林莉娟未依規定超額溢配給許福仁等人之農地，以「市價」每公頃三千萬元計算，扣除受配者溢配面積應繳納之差額地價後，與上訴人共同圖利許福仁等五人二千四百五十六萬一千三百四十五元，及共同圖利范麗煌四百五十三萬零七百七十一元，如果無訛。則許福仁等五人及范麗煌所得之財物，似為農地漲價後，依「市價」計算之差額。然查雲林縣政府僅為執行農地重劃業務之機關，是否因其執行該項業務，即可認為係農地漲價後，上開差額之被害人？原判決並未說明，即逕行諭知共同圖利所得財物二千九百零九萬二千一百十六元，應連帶追繳發還雲林縣政府，其理由亦有不備。㈢貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，祇須公務員於執行職務時，違反執行職務所應遵守之法令，主觀上有圖私人不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為即屬既遂，從而其所得或所圖得之財物或不正利益，其金額或價額若干，應以行為人將該犯意表現於行為，即犯罪既遂時為計算標準，包括「所得」或「所圖得」之財物或不正利益在內；核與同條例第十條 (修正前第九條) 所規定應予追繳沒收或發還被害人者，以「所得財物」為限，係屬二事。原判決事實認定上訴人先推由林莉娟超額溢配農地予農民許福仁等五人，計共同圖利該五人二千四百五十六萬一千三百四十五元；又由林莉娟變造差額地價清冊篡改應繳金額，共同圖利許福仁等五人及林永成如原判決附表五所示；嗣再由林莉娟超額溢配農地予范麗煌，共同圖利范麗煌四百五十三萬零七百七十一元；又由林莉娟擅改評定地價，共同圖利范麗煌少繳差額地價款十四萬元 (此為調查站約計之數額，於更審時應計算其確實數額) ；及由林莉娟非法變更地目、非法變更土地使用區分，共同圖利范麗煌 (如原判決附表計算式三所示) ，如果無訛。則於計算上訴人與林莉娟共同犯罪所圖利之總額時，自應將上開「所得」及「所圖得」之財物或不正利益，全部計算在內；乃原判決僅計列其中超額溢配農地及非法變更地目、土地使用區分部分，即超額溢配農地圖利許福仁等五人二千四百五十六萬一千三百四十五元、圖利范麗煌四百五十三萬零七百七十一元，及非法變更地目、土地使用區分圖利范麗煌一千九百八十四萬一千零八十五元，合計為四千八百九十三萬三千二百零一元 (見原判決第三面末行) ，其餘部分均未計列，亦有未合。㈣科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。原判決於事實欄雖認定由林莉娟超額溢配給許福仁等人之農地，以「市價」每公頃三千萬元計算，扣除受配者溢配面積應繳納之差額地價後，計共同圖利許福仁等五人二千四百五十六萬一千三百四十五元、共同圖利范麗煌四百五十三萬零七百七十一元，又分配給范麗煌之土地，經非法變更地目、土地使用區分後，其土地以「市價」每坪五萬元計算，計共同圖利范麗煌一千九百八十四萬一千零八十五元；然並未於理由內說明其認定上開農地之「市價」每公頃為三千萬元，及變更地目後之「市價」每坪為五萬元所憑之證據，其理由自屬不備。㈤有罪判決所認定之事實，與卷內之證據資料不相適合時，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。關於共同圖利范麗煌部分，原判決認定上訴人與林莉娟及范麗煌共謀，委由上訴人出面與葉接、章順興、林永火接洽，並以范麗煌名義購入葉接等三人所有之八筆零星農地，復搶先於八十一年十二月二十四日，向雲林縣虎尾地政事務所辦理該「八筆」土地所有權移轉登記予范麗煌，使范麗煌取得與他人協議合併參與農地重劃分配之資格。然依據證人即雲林縣政府地政科重劃股股長劉登忠與出賣人章順興所供，上開八筆農地，僅其中一筆座落雲林縣○○鄉○○段第一七之二九六地號旱地，已移轉登記於范麗煌名下 (見法務部調查局雲林縣調查站卷㈡影印節本第九頁、第十一頁背面、第十二頁) ，原判決認定「八筆」土地均已移轉登記於范麗煌名下，核與卷內訴訟資料不相適合。另由林莉娟所變造之「差額地價清冊」，其中許福仁應繳差額「 514,579元」，經變造為「51,479元」 (見第一九○號偵查卷第二十三頁背面)，原判決附表五記載變造為「 51,499元」；又許善應繳差額有兩筆，一筆「 584,776元」，經變造為「58,476元」、另一筆「 256,581元」，經變造為「25,658元」 (見第三七六六號偵查卷影印節本第四頁、第八頁；第一九○號偵查卷第十八頁、第二十四頁) ，原判決附表五記載上訴人將許善應繳差額「 584,776元」，變造為「84,134元」，皆與卷內訴訟資料不相適合，均有證據上之理由矛盾。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。又共犯林莉娟部分，業經本院另案發回，於更審時宜合併審理，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 楊 商 江右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 六 月 三十 日