最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二二一二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○ 男
乙○○ 男
（另案在台灣台南監獄台南分監執行）右上訴人檢察官及甲○○因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年三月二十六日第二審更審判決（八十六年度上重更㈡字第二三○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十一年度偵字第一四一一○、一四一三八、一三四五八號），提起上訴，乙○○殺人部分併依職權逕送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○與蔡信雄原共同在台南市○○路○○○號以玖聯代書名義，經營地下錢莊之貸放款業務（甲○○常業重利部分已另案判刑確定）。上訴人即被告乙○○因在高雄犯案，於民國八十一年十月初潛至台南市，透過劉金城（另案審理）之介紹，至甲○○、蔡信雄二人上開營業處擔任催討債款之工作。甲○○因業務需要，自不詳姓名之人取得中共製軍用制式黑星手槍一支、子彈五顆，為便於乙○○索討債務，於八十一年十月十日許，在上址，與蔡信雄將上開槍彈交付與乙○○持有使用（甲○○、乙○○持有槍彈部分，均另案判刑確定）。甲○○因與蔡信雄二人合夥經營地下錢莊，因新出資新台幣（以下同）一百四十萬元即血本無歸，而擬於同年十一月二、三日拆夥結束營業，惟與蔡信雄彼此間為金錢計算不清楚，早生齟齬，蔡某復要求甲○○簽發其台南市第三信用合作社，面額二十五萬元二張、七萬元一張、二百零五萬元二張之支票供伊使用，因之對蔡信雄益發不滿，亟思不利於蔡信雄，並思藉拆夥而獨占蔡信雄之財產及合夥地下錢莊之資金，同年十一月五日蔡信雄需用槍彈，欲向乙○○索討上開之手槍、子彈，因乙○○行蹤不定，乃囑劉金城如有乙○○之消息速與伊連絡，於當日夜晚十一時三十分許，經由劉金城之連絡，三人在台南市○○路香斯麥炸雞店內見面，即一同乘車返玖聯代書營業址，蔡某即向乙○○索討槍彈，乙○○以槍彈係甲○○交付且供防身之用，乃佯稱：槍彈已借給朋友，朋友現在富麗華舞廳云云，蔡信雄即駕車載乙○○、劉金城至舞廳，欲尋乙○○朋友取回槍彈，但到達該處卻未尋得乙○○所稱之友人，蔡信雄怒而責駡乙○○並駕車先行離去。翌日（六日）凌晨二時左右，乙○○、劉金城至台南市○○路○段鑽石大飯店地下室杜拉酒店尋甲○○，李富華（另案審理）則與「優優」女子宵夜完畢，於二十分鐘後獨自到達，四人旋共同至該飯店五○八室楊某承租處共同會商對蔡信雄索討槍彈應如何處理，甲○○見有機可乘，遂對乙○○稱「如有人要拿槍開我，我就先拿槍去開，先開先贏（以台語發音）」等語，煽動乙○○幹掉蔡信雄，並答應事後要給乙○○二百零九萬元報酬，乙○○本無殺死蔡信雄之意，因受甲○○之教唆，又見有利可圖，乃萌殺死蔡信雄之犯意，於同日凌晨五時許，意圖供自己犯罪之用，而持前開手槍及五顆子彈，獨自一人乘坐計程車至台南市○○路○○○號，拉開一樓店面鐵門（未上鎖），進入屋內逕至二樓（侵入住宅部分未據告訴），以手敲蔡信雄之臥房門，蔡某前來應門，甫將門開一半，乙○○即持槍以近距離對準蔡某連續射擊二槍，其中一槍子彈由右手背射入由右小指內側穿出，另一槍子彈由下顎偏右射入，向上後方通過大腦，擊碎後枕骨，彈頭反彈至左側後顱底，造成大量出血，蔡信雄中彈重創趴臥倒地，大量出血當場死亡。乙○○見已得手，即進入蔡信雄之臥室內，於化粧台上取得蔡某裝有身分證件及影本之皮夾一只後逃離現場，乘計程車抵達鑽石飯店，乘電梯至五樓抵達五○八室，將皮夾交付與甲○○，由楊某交付伊四千元後，同日下午一時許，乙○○多次以公共電話撥甲○○之行動電話，欲向楊某詢問報酬之事，因當時甲○○已在台南市警察局第一分局接受警方調查，電話均由警員接聽，查覺可疑，乃囑甲○○約乙○○見面，二人約定在中華西路華爾滋舞廳前見面，下午五時二十分許，由警員帶領甲○○依約前往該處，欲橫越中華西路至舞廳前時，乙○○查覺有警員同來，乃另行起意，基於殺人之故意，即自後側拔出手槍，往前射擊一發後，隨即轉身向中華西路向南奔跑，逃離現場，其所戴眼鏡一副及沾有血跡之皮鞋一雙，則於奔逃時掉落路上，為警查扣。八十一年十一月廿五日凌晨二時許，乙○○在高雄市○○區○○路○○○巷廿二號三樓始被警查獲等情。因而撤銷第一審關於甲○○教唆殺人部分及乙○○部分之判決，改判論處甲○○教唆殺人罪刑，乙○○殺人及殺人未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、非法持有槍、彈，自持有開始至行為終了，為持有行為之繼續，至持有行為終了時，應論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷。如因意圖犯甲罪而開始持有槍、彈，則持有槍、彈與所犯之甲罪間，固有方法結果之牽連關係。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯他罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。原判決既認定甲○○為便於乙○○索討債務，而於八十一年十月十日許，交付中共製軍用制式黑星手槍一支、子彈五顆與乙○○，而乙○○至同年十一月六日始起意持該槍、彈擊殺蔡信雄，則乙○○所犯未經許可無故持有槍、彈罪與殺人罪，即應以數罪併罰論處。而乙○○持有該槍、彈之犯行，業經台灣高等法院高雄分院於八十二年十二月三十一日以八十二年度上訴字第三九○六號刑事判決判處有期徒刑二年確定在案（見上重訴字卷第二十五、二十六頁）。乃原判決就上開已判決確定之非法持有槍、彈部分，認與殺人罪部分，有方法結果之牽連關係，又加以論罪，其適用法則顯有不當。㈡、依現行槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣告強制工作之保安處分者，以犯同條例第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪者為限。原判決就乙○○所犯殺人未遂部分，並未說明其與非法持有槍、彈部分如何為裁判上一罪而從一重論以殺人未遂罪，復未注意適用法律之統一性及整體性原則，竟依上開條例，就殺人未遂部分併予宣告強制工作，亦有適用法則不當之違誤。㈢、原判決理由三敍明檢察官上訴指摘第一審判決對甲○○部分判決過輕為有理由，據為撤銷第一審關於甲○○教唆殺人部分判決理由之一。然查原判決就此部分仍量處與第一審判決相同之有期徒刑十四年，褫奪公權十年，其有矛盾甚明。㈣、有罪之判決書，其所宣示之主文，與所載之事實及理由，必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決理由三說明乙○○持有之槍、彈，「雖已非甲○○直接持有，然仍為其間接持有，因而亦應於諭知甲○○殺人罪刑之後，為沒收之諭知」，但主文欄並未為沒收之諭知，是其主文與理由矛盾，亦有可議。㈤、甲○○被訴未經許可無故持有手槍、子彈部分，已經原審法院以八十五年度上重更㈠字第三九一號刑事判決諭知免訴確定在案，惟原判決理由二又謂「甲○○持有槍彈部分應免訴，容後述之」，已有未合，且原判決主文欄並無免訴判決之諭知，理由內亦未再說明何以仍要判決免訴之理由，亦有未洽。㈥、乙○○於第一審供稱：「因甲○○囑咐我殺蔡某（指蔡信雄）時，要拿身分證證明已殺了蔡信雄，所以在房間內床上拿了蔡信雄皮夾後，拿給甲○○，證明已殺了蔡某，之後甲○○給我三千多元」（見一審卷第三十二頁背面）。所述如果無訛，則此部分甲○○是否成立教唆竊盜罪﹖二人此部分行為如果犯罪，其犯行與教唆殺人及殺人部分犯行，是否有裁判上一罪關係﹖原審應予調查剖析明白，本院上次發回意旨已有指明。乃原審仍未為詳查釐清，率行判決，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。㈦、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，始足為適用法令之依據。原判決於理由內說明乙○○於警員往華爾滋舞場前欲逮捕伊時，向警員開一槍後逃逸，認其係基於殺人之不確定故意為之，應負殺人未遂罪責。惟原判決對於乙○○持槍往前射擊時，是否往警員身體射擊，並未詳加認定，明確記載於事實欄，而僅記載「自後側拔出手槍，往前射擊一發後，隨即轉身向中華西路向南奔跑，終於逃離現場」，致事實有欠明瞭，本院無從為其適用法律當否之判斷，亦欠妥適。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 六 月 二十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 王 居 財右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 六 月 三十 日