最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二三四二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 丙○○被 告 甲○○
乙○○右上訴人等因被告等殺人案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年三月十日第二審更審判決（八十六年度重上更㈨字第一○四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署七十九年度偵字第六五○九、七四三九、八四○四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定被告甲○○曾因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑一年確定，於民國七十四年六月十六日執行完畢。七十九年一月間，甲○○與洪三賢（已於八十四年一月十三日病故，經判決公訴不受理確定）及上訴人即被告丙○○，應舊識陳泳禎之邀，共赴嘉義縣東石鄉為鄉長候選人助選，抵達後因甲○○與陳泳禎支持之對象不同而生嫌隙，甲○○等人當即北返，日後甲○○得知陳泳禎對外傳言其向候選人索得新台幣（下同）五十萬元，認陳泳禎蓄意中傷，更增不滿，復因借槍不還及同年舊曆年間之賭博糾紛又結怨，於七十九年三月三十一日上午一時三十分，陳泳禎邀宴自高雄北上之友人劉瑞政、張瀛仁與綽號「大胖」之林國偉一起在台北市金鑽石酒店喝酒，甲○○自林國偉處得知後，攜同陳莊秀枝（現改名為莊凱婷）及被告乙○○前往聚飲，又轉至星象酒店續飲，席間，陳泳禎與林國偉言詞齟齬，甲○○囑乙○○以電話通知丙○○、洪三賢二人攜帶槍枝前來，以防發生事端，蔡、洪二人乃依其所囑攜帶共同未經許可無故持有之美製貝瑞塔式○點二二吋手槍（內裝子彈二顆）及西班牙Ｓ‧Ａ廠製九ＭＭ手槍（內裝子彈一顆）各一支、中共黑星七點六二ＭＭ手槍二支（亦各裝子彈七顆，槍號分別為Ｐ○三及一○一四三九）及另二支七點六二ＭＭ手槍（內亦裝子彈各二顆）（甲○○、丙○○、乙○○違反槍礮彈藥刀械管制條例部分均已判刑確定）前來，以備萬一。抵達後，二人因與陳泳禎有前嫌而對陳泳禎之招呼相應不理，林國偉對陳泳禎亦有不快，憤而離席。同日上午三時許，陳泳禎又邀約劉瑞政、張瀛仁、甲○○、丙○○、洪三賢、乙○○、陳莊秀枝等人，前往台北市○○路○○○號劉捷明、楊淑雅二人共同經營之紫禁城卡拉ＯＫ店續飲，席間陳泳禎表示要找不在場之林國偉算帳，邀甲○○相助，甲○○以雙方皆為舊識實不必如此，而未應允，陳泳禎即對甲○○不滿，丙○○見陳泳禎態度囂張，乃趁甲○○如廁之際尾隨跟入，並作手槍之手勢向甲○○表示，意欲殺掉陳泳禎，甲○○因在小便，遂告以等一下再說，惟此時甲○○已知丙○○有殺害陳泳禎之意，至同日上午四時三十分許，陳泳禎一再懇求而見甲○○仍無意襄助，即拍桌斥責甲○○不夠朋友，甲○○至此已忍無可忍，頓萌殺機，乃使以眼色示意丙○○等人下手槍殺陳泳禎，丙○○隨即將洪三賢、乙○○叫至廁所內準備槍彈，並告知甲○○指示，四人遂基於共同殺人之決意，欲殺害陳泳禎。又丙○○因飲酒間，見劉瑞政、張瀛仁言詞間偏袒陳泳禎，且腰部均微凸，不時手按腰際，疑彼二人亦備有槍枝，怕槍殺陳泳禎時彼二人會助陳泳禎，乃自行超出甲○○指示僅殺陳泳禎之犯意聯絡範圍，與洪三賢、乙○○共同自行決定連同劉瑞政、張瀛仁一併槍殺，並推由乙○○持西班牙Ｓ‧Ａ廠製九ＭＭ手槍控場，謀議既定，三人由廁所出來，丙○○、洪三賢分持中共黑星七點六二ＭＭ手槍各一支（槍號分別為一○一四三九及ＰＯ３）及分持另七點六二ＭＭ手槍各一支，共同持槍朝陳泳禎、劉瑞政、張瀛仁三人射擊，丙○○射擊陳泳禎時，明知劉捷明坐在陳泳禎左側亦有可能中彈，朝其方向開槍亦足以將劉捷明殺死，而此並不違背其本意，果亦擊中坐在陳泳禎左側之劉捷明，造成陳泳禎下頦部、左後上頭部、左手背等處中彈（計被射中三槍）顱內出血；劉捷明前頸部中彈（計被射一槍），此時洪三賢亦開槍射殺劉瑞政、張瀛仁，致劉瑞政眉間中彈（計被射中一槍）顱內出血，張瀛仁右前額、左手腕、右鼠蹊部、左耳垂前側等處中彈（計被射中四槍）顱內出血，以上陳泳禎、劉瑞政、張瀛仁三人均當場死亡，劉捷明則因前頸部中彈，經在場之楊淑雅送醫急救，引起胸腔內出血，不治死亡，甲○○、丙○○、洪三賢、乙○○於案發後即相率逃離。嗣甲○○於七十九年五月七日下午六時許，在台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○弄內，為警逮獲，並循線於同日晚上八時五分許，在台北市○○路○段○○○巷○○○弄○號二樓，逮獲其餘三人，並扣得上開犯罪用之西班牙Ｓ‧Ａ廠製九ＭＭ手槍一支、中共黑星七點六二ＭＭ手槍二支（槍號一○一四三九，Ｐ○三）、九ＭＭ子彈一顆、七點六二ＭＭ子彈七顆（送鑑定時已耗失）等情。因將第一審關於甲○○、丙○○、乙○○殺人部分之判決撤銷，改判分別論處共同殺人罪刑（甲○○為累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身，減為有期徒刑十五年，褫奪公權十年。丙○○處死刑，褫奪公權終身。乙○○處有期徒刑十五年，褫奪公權十年），固非無見。
惟查：㈠、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂證據，舉凡犯罪行為之實施及態樣，與適用法律有關之一切證據，均應詳為記載，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄記載丙○○與洪三賢、乙○○共同決定連同劉瑞政、張瀛仁一併槍殺，而論以共同正犯。理由三則謂上開事實「已據丙○○供明如前述」。但查原判決理由一、二並無記載丙○○有供承該事實之文句，此外又未說明憑以認定該事實之證據及其認定之理由，難謂無理由不備之違法。㈡、有罪之判決書，應將法院依職權認定之犯罪事實，翔記於事實欄，始足為判斷其適用法律當否之依據。倘若事實欄無此記載，而理由加以說明，則判決理由失其依據，其判決當然為違背法令。原判決理由內雖說明被告乙○○有持槍控場鎮勢之犯行，而論以共同正犯。然原判決事實欄僅記載丙○○、洪三賢等推由乙○○持槍控場，謀議既定，三人由廁所出來，丙○○、洪三賢即分持手槍射殺被害人，嗣即相率逃離等情。並未記載乙○○自廁所出來後，於丙○○、洪三賢殺人時，有如何持槍控場之事實。本院無從為其適用法律當否之判斷，自有可議。㈢、科刑之判決書，其理由之說明與事實記載或卷內證據資料不相符合，即屬判決理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決當然為違背法令。原判決事實欄記載洪三賢持槍號Ｐ○三之中共黑星七‧六二ＭＭ手槍及另七‧六二ＭＭ手槍各一把行兇，二把槍內依序有七顆及二顆子彈。理由內並說明Ｐ○三號手槍僅射擊二發。然原判決既認定洪三賢槍殺劉瑞政、張瀛仁二人，劉瑞政被射中一槍，張瀛仁被射中四槍，則洪三賢至少應射擊五發子彈，扣除Ｐ○三號之二發，另一把七‧六二ＭＭ手槍應射擊三發，然依原判決事實欄所載另一把七‧六二ＭＭ手槍僅裝二顆子彈，足見原判決事實之記載與理由之說明不盡相符，已有未合。究竟事發時上開手槍是否僅有裝二顆子彈﹖抑Ｐ○三號手槍不只射擊二發，僅射擊後，部分彈頭、彈殼未查扣﹖原審未詳查釐清，亦有未洽。㈣、原判決理由五依內政部警政署刑事警察局七十九年六月十四日刑鑑字第二三四四四號鑑驗通知書認Ｐ○三號手槍試射之彈殼與命案現場尋獲編號三、六之彈殼紋線脗合。惟原判決理由六又謂Ｐ○三號手槍之彈殼係與命案現場尋獲編號１、２、４、５、７之彈殼紋線脗合云云。其先後說明顯屬不一，而未予釐清，亦有可議。㈤、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，否則即有理由不備之違法。證人楊淑雅於審理中翻異前詞，改稱未看見甲○○「使以眼色」暗示丙○○殺人云云（見重上更㈡字卷第五五、五六頁、重上更㈤字卷第一六三頁、重上更㈧字卷第四六、四七、四八頁、重上更㈨字卷第九一、九二頁）。原審對上開有利甲○○之證據不予採信，未於判決理由內說明其理由，有理由欠備之可議。
㈥、原判決理由二所引證人楊淑雅稱：「被告甲○○最後因被害人拍桌斥責，乃示意被告丙○○下手殺陳泳禎，被告丙○○與洪三賢、乙○○進入廁所，隨後出來開槍射殺被害人陳泳禎、劉瑞政、張瀛仁」等語，查係其在檢察官偵查中之證詞（見偵字第六五○九號卷第二六七頁），並非警訊中之證言，原判決理由二謂上述證言筆錄附警卷第四十頁反面，與卷證不符，亦有未當。㈦、修正刑事訴訟法第九十五條規定，訊問被告應先告知下列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。本件原審於訊問被告時，並未踐行上開程序，有其訊問及審判筆錄可按，難認無瑕，且於判決之結果非無影響，自屬於法有違。上開㈠、㈡、㈤、㈥項之違誤，本院上次發回意旨已予指明，原審仍未為詳查、說明，致其缺失仍未補正，本院無從據以裁判定讞。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。又原判決認甲○○、乙○○被訴殺害劉捷明尚屬不能證明而不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 七 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 王 居 財右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 七 月 十四 日