最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二三號
上 訴 人 甲○○原 審指定辯護人 台灣高等法院台南分院公設辯護人 簡松柏右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十五年十二月二十六日第二審判決（八十五年度上訴字第一五九七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十五年度偵字第二八九六號），由原審之辯護人代為提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○素行不良，曾於民國八十四年七月間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑五月，於八十四年十月十三日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，與年僅十三歲之黃○○（000年0月0日出生）甫認識十餘日，於八十五年七月十四日晚上六時許，黃○○約朋友劉○平至雲林縣○○鎮○○街「滿○泡沫紅茶店」內用餐時，上訴人主動與劉○平一起赴約，席間三人均有飲酒，黃○○並因飲用啤酒而有醉意，餐後三人轉往同鎮○○里○○○號劉○平住處，劉○平因酒醉欲先行就寢，上訴人即允諾載黃○○返家，當晚十時許，上訴人騎機車載黃○○行至半途，竟意圖姦淫黃○○，向黃○○說不載她回家，要求黃○○至其住處過夜，黃○○因叫不到車回家，勉予同意，而和誘未滿十六歲之黃○○脫離家庭，及至同縣○○鄉○○村○○路○○號上訴人之住處，上訴人囑黃○○在其房間內睡覺，上訴人則睡在相通之另一房間內，至翌（十五）日凌晨五時許，上訴人明知黃○○酒醉且睡意正濃，竟至黃○○所睡房間內，趁黃○○仍有意識，然無力反抗之際，脫去黃○○之衣褲，並脫去自己之褲子，將生殖器插入黃○○生殖器內射精而予姦淫得逞。事後上訴人並要求黃○○續留在其住處，待至當日二十二時許，方由上訴人以機車載返家中，其父黃○根於隔日上午發現其頸上有吻痕，始知上情，經黃○○、黃○根訴警報請檢察官偵查起訴等情。因而維持第一審論處上訴人姦淫未滿十四歲之女子，累犯罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文。原判決以告訴人黃○○在警訊及第一審偵審中之指訴，為認定上訴人犯罪事實之證據，但黃○○在警訊中指稱：當時伊喝幾杯啤酒就酒醉了，然後上訴人用機車載伊至上訴人住處，在上訴人房間內，上訴人就對伊毛手毛脚，並強脫衣褲，伊用手推極力反抗，因酒醉無力氣就被上訴人強姦了，上訴人並強留伊過夜，隔日才再用機車載伊回家。上訴人是於八十五年七月十四日二十一時許在其住所臥室內強姦伊，並用其性器插入伊下體私處內並射精至伊體內。在檢察官偵查時指稱：上訴人從劉○平家騎機車載伊出來不久，突然停下來說不載伊回家，後來伊有答應要去上訴人家。當晚伊侄子與伊同行，在上訴人房間睡著後，睡到早上五、六點時上訴人開始摸伊頭髮、身體，親伊然後脫掉伊衣褲，上訴人也脫掉其褲子，伊說不要，上訴人說沒關係，因伊酒醉沒力氣反抗，就被強姦了，被強姦時伊連話都喊不出來，但意識清醒等語（見偵查卷第九頁背面、第十頁正面）。在第一審中則指稱：當天晚上上訴人要求伊去上訴人家，伊不肯，上訴人硬要伊回上訴人家，後來因伊侄子要睡覺，伊只好和上訴人回去。伊和侄子睡在上訴人房間，因伊很睏就睡著了，那時上訴人在伊睡的房間打電話，雖上訴人說要睡在其姐姐房間，但在伊睡覺時，上訴人躺在伊床邊的地上打電話。後來早上五、六點時，上訴人就摸伊並脫伊之衣褲，也脫掉其自己褲子，將其生殖器插入伊之生殖器內，伊感覺有點痛，並感覺濕濕的等語（見第一審卷第十七頁背面、第十八頁正面）。其先後指訴被姦淫之經過，或時間不同，或情節有異，原判決未予釐清並於理由內記載其對上開證據取捨及犯罪事實認定之理由，尚有未合。㈡、原判決以卷附省立雲林醫院所出具八十五年七月十七日黃○○之診斷證明書載有：「處女膜陳舊性裂傷併子宮頸陰道炎」，為黃○○指訴之補強證據。惟對於所謂處女膜陳舊性裂傷，究指多久以前之傷痕﹖二日以前處女膜之裂傷能否稱係陳舊性裂傷﹖如係否定，則上開診斷證明書所載之情形，如何得為黃○○指訴之補強證據，而為上訴人不利之認定，原審未傳訊診斷之醫師調查清楚併於判決內詳予說明，亦有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。㈢、刑法第二百二十一條第二項、第一項之準強姦罪及第二百四十一條第三項、第二項之加重準略誘罪，關於被害人之年齡，乃為構成犯罪事實之重要部份，第一審判決認定案發時被害人黃○○年僅十三歲，但理由內未說明其所憑之證據，及認定之理由，已非適法；且刑法第二百二十一條第二項之準強姦罪，雖不以行為人明知被害人未滿十四歲為必要，但仍須具有姦淫未滿十四歲女子之不確定故意，方為構成。第一審判決對此未予說明，遽行論罪，亦有可議。原判決未加說明，並予糾正，竟予維持，亦有未合。又原判決採為認定上訴人累犯證據之台灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表，未於審判期日向上訴人提示或告以要旨，復與刑事訴訟法第一百六十四條規定有違。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 一 月 七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 王 居 財右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 一 月 十三 日
Ｌ