最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二六四號
上 訴 人 甲○○右上訴人因強姦殺人案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十一月十四日第二審更審判決（八十六年度上重更㈠字第四一五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第一二八四九號、營偵字第一八四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○前曾於民國八十二年十月二十九日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑八月，於八十四年七月十四日執行完畢，猶不知悔悟。復於八十五年十月二十八日十八時許，乘騎自行車途經台南縣○○鄉○○村段八掌溪旁甘蔗園空地附近，因其鄰人即被害人蘇○○月持鐮刀一把自甘蔗園內跑出，使上訴人遭受驚嚇而人、車倒地擦傷，且爭執中被害人又持鐮刀作勢要砍上訴人，上訴人見狀乃心生憤怒，竟於盛怒下，基於殺人之故意，出手奪下被害人之鐮刀，並持以劃破被害人兩眉毛間顏面形成一處○‧五公分之刺傷，及切割傷其左耳造成一處Ｖ字形及垂直狀分別為七乘四公分、七乘二公分之切傷，並出拳猛擊被害人頭部、胸部，而造成其頭皮下擴散性出血、右側腦室少量出血、顏面骨多處碎裂骨折、兩側眼球結膜出血、右下顎挫傷瘀血六公分右大腿外側一處挫傷十公分及兩側肋骨多處骨折（右外側第三、四、五、六根肋骨、左後外側第四、五、六、七、八、九根肋骨均骨折）胸兩側肺臟塌陷、前胸皮下氣腫、鎖骨多處挫傷，倒地不起，因頭、胸部受創過重導致休克，延至同日二十時許，不治死亡等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人殺人罪刑（無期徒刑，累犯），固非無見。
惟查刑事訴訟法第三百四十四條第四項固規定宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴，依職權逕送該管上級法院審判並通知當事人，但同條第五項既規定前項情形，視為被告已提起上訴，則上訴審之訴訟程序，仍應依法踐行。又第二審之審判長於依刑事訴訟法第九十四條訊問被告後應命上訴人陳述上訴之要旨，同法第三百六十五條亦著有明文。本件上訴人甲○○殺人案件，經第一審判處無期徒刑後，依職權送由原審法院審判，依照前開說明，原審法院自應悉依上訴程序辦理。核閱原審八十六年十一月七日最後審判期日筆錄，審判長於訊問上訴人姓名、年籍、住居所後，僅問上訴人：「原審判無期徒刑後，未提起上訴，由原審依職權送上訴﹖」上訴人答：「是」。繼又問上訴人：「對原審所認定之犯罪事實有何意見﹖」即行調查證據，並未命其陳述上訴意旨（見原審上重更㈠字卷第二十七頁背面），其所踐行之訴訟程序顯不合法，基此所為之判決，自屬違背法令。又卷附之台灣台南地方法院八十六年六月三日南院慶刑署八六重訴四字第三七五五六號函之主旨謂：「本院受理八十六年度重訴字第四號甲○○強姦殺人案件，經判決後，依職權提起上訴。茲將上訴書狀及有關文件連同該案卷宗證物，送請查收。」等語（見原審上重訴字卷第一頁）。然卷內資料並無所謂之上訴書狀附卷，究竟上訴人有無向第一審法院提出上訴書狀，如有，是否有併送第二審法院審酌，其內容為何，原審法院是否有就其內容加以調查審酌，均有欠明瞭，此因與上訴人在第二審之上訴是否有理由，至有相關，自有詳加調查究明之必要，本院上次發回更審時已指摘及此，乃原審法院於更審時，依卷存資料並未就此為調查或為必要之說明，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回之原因。又公訴意旨起訴上訴人涉犯強姦罪並與本件殺人罪有結合犯關係，原判決不另為不受理諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 一 月 二十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官丁錦清
法官賴忠星法官林茂雄法官王居財法官張淳淙右正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 八十七 年 二 月 二 日Ｖ