最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二六九一號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 陳惠伶律師右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年六月十一日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第三五二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度少連偵字第一七一號、八十五年度偵字第一○○一五、一一六三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○盜匪部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○與成年人黃○平、林○文、楊○安、楊○基、蕭○霸、鐘○屏，已滿十八歲之未成年人廖○富、潘○裕，未滿十八歲之少年林○恩共十人，共同意圖為自己不法之所有，基於犯意之聯絡，於民國八十五年三月底，由廖○富、黃文平、潘○裕等人前往廖○富住處附近之台中縣○○鄉○村路○巷○○弄○○○號賭場查看結果，認該賭場現金及財物甚多，乃於八十五年四月十二日下午十一時許，在台中市○○路○段○○○號名作泡沫紅茶店，楊○安指示廖○富、潘○裕前往該紅茶店，與楊○基、蕭○霸、林○文等人共同協商謀議強盜計畫，決議由楊○安、廖○富、黃○平、潘○裕等人負責探路及監控，推由楊○基、林○文、蕭○霸、甲○○、鐘○屏等人負責下手強盜，並於同月十四日凌晨一時許，由黃○平偕同不知情之女友蔡○萍再前往現場查看，確定仍在賭博，黃○平即轉告楊○安，楊○安旋指示潘○裕載廖○富至名作泡沫紅茶店與楊○基等人會合，而於同月十四日三時許，由廖○富駕駛車號00－0000自用小客車搭載楊○基、林○文，鐘○屏駕駛車號00－0000號自用小客車搭載甲○○、蕭○霸、林○恩，並共同意圖供自己犯罪之用，推由執行之人攜帶持有楊○基所持有之德制半自動型口徑八厘米金屬模型槍一支、美國柯特廠製口徑點四五吋半自動手槍（槍號○○○○○○號）一支、可供軍用仿DERRING- ER具有殺傷力之玩具手槍一支、可供軍用之口徑點四五吋制式子彈八發、掌心雷子彈二發，由廖○富、林○恩、甲○○在外把風接應，楊○基持開山刀、蕭○霸持德制半自動型八厘米金屬模型槍一支、鐘○屏持美國柯特廠製制式四五半自動手槍一支、林○文持上開玩具手槍一支，四人均帶頭套及手套，進入賭場，持槍押住李○珠、蔡○琴、陳○壽、王○星、林○男、吳○榮等六人，命該六人均交出身上所有財物，致使其等不能抗拒，李○珠交出現金新台幣（下同）一萬五千元、金戒指一只、女用手錶一只、女用皮包一只（含證件一批，業已發還）、行動電話一只、蔡○琴交出現金八千元、女用皮包一只、鑰匙圈三把（均已發還）、陳○壽交出現金十一萬元、王○星交出現金六萬一千元、林○男交出現金二萬五千元、男用手錶一只（已發還）、吳○榮交出現金六萬元、男用手錶一只等財物，得手後均分為四份，由楊○安、廖○富、黃○平、潘○裕等人所組成之四海幫捍衞組，楊○基、林○文、甲○○、蕭○霸、林○恩等人所組成之四海幫孝堂及楊○基、鐘○屏各分得一份等情。因將第一審關於上訴人盜匪部分之判決撤銷，改判仍論處上訴人成年人與未滿十八歲之人共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而使他人交付其物罪刑，固非無見。惟查㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實僅認定上訴人與其他共同被告所持有之仿DERRINGER具有殺傷力之玩具手槍一支，及口徑點四五吋制式子彈八發、掌心雷子彈二發可供軍用，惟於理由認定上訴人等所持有全部槍械彈藥均足供軍事上之用（見原判決理由第十頁第十二、十三行），前後不一，已有判決理由矛盾之可議。㈡再原判決雖認定少年林○恩亦為盜匪案之共同正犯，惟少年林○恩於一審到庭作證否認自己參與盜匪犯行（見一審卷第二一○頁），原審並未詳查少年林○恩是否為盜匪罪之共同正犯，遽依少年事件處理法規定加重上訴人罪刑，尚有應於審判期日調查之證據未調查及判決理由不備之違法。上訴意旨，指摘原判決關於甲○○盜匪部分不當，尚非全無理由，應認此部分，仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於甲○○其餘不另為無罪之諭知部分，本於審判不可分之原則，應併予發回。
二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。次按證據之憑信力如何，事實審法院依自由心證之原則，本有斟酌取捨之權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。本件原判決依憑同案被告黃○平、楊○安、楊○基、蕭○霸、廖○富、林○文之供述，其等所供互核一致。上訴人與黃○平等人所貸放之利息高達年息百分之三百六十五至百分之七百三十，足證借款者均屬急迫之情形。又其等經營地下錢莊，有固定之經營場所，經營時間甚長，顯均以之為常業等證據資料，認定上訴人有如原判決事實欄所載成年人與未滿十八歲之人共同以犯重利罪為常業犯行，因而撤銷第一審該部分不當之判決，依刑法第三百四十五條之規定，論處上訴人有期徒刑一年二月，已於理由內詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，並說明上訴人否認上開犯行，所辯該部分並無被害人，伊不承認云云，不足採信。已依據卷內資料詳予指駁與說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形存在。次查原審已就上訴人為常業重利罪之共犯，其等利用借款人急迫之情況，取得與原本顯不相當之重利，及由同案被告林○文或楊○基負責貸與金錢，借款利息以每萬元每十天利息一千元至二千元不等計算等事項，調查明確，並於判決理由內敘述甚詳，上訴意旨置原判決明確論斷於不顧，徒憑己見，重為事實上之爭執，任意指摘原審調查未盡、判決不依證據云云，殊不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 八 月 十三 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官王德雲法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中 華 民 國 八十七 年 八 月 十八 日Ａ