最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二六一一號
上 訴 人 甲○○右上訴人因重傷害等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年五月二十六日第二審判決（八十七年度上訴字第六二六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二○九六○號、八十六年度偵緝字第九五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於使人受重傷未遂部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回（使人受重傷未遂）部分：
本件原判決認定上訴人甲○○前受吳登燦之寄託，為其寄藏可供發射子彈具有殺傷力之改造「鋼筆手槍」（非制式鋼筆槍）一枝、霰彈十二顆及可發射子彈具有殺傷力之仿美國ＣＯＬＴ廠半自動改造手槍（含附屬機件彈匣一個）一枝（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分業經判決確定）。嗣於民國八十四年十月十七日凌晨三時五十分許，上訴人在高雄縣○○鎮○○路歐維世啤酒屋內與友人陳採信等人暨謝洲華同桌喝酒，因不滿喝酒時受謝洲華言語上之打擾，乃趁謝洲華起身與陳採信外出店門口說話之機會，尾隨在後，明知該霰彈業已裝填於上開鋼筆手槍內，如持以朝人體腿部射擊，足以毀敗該腿部之機能，引起重傷害之後果，仍基於使人身體受重傷之故意，持上開鋼筆手槍朝謝洲華右小腿射擊一槍，致使謝洲華受有右側脛骨及腓骨開放性骨折併異物留存等傷害。上訴人旋即逃離，途經同鎮旗尾橋時，將上開鋼筆手槍及霰彈十一顆（其中一顆業已擊發而耗用）丟入該橋下溪流中，謝洲華則因住居於該啤酒屋之鄰人協助送醫急救並轉往長庚醫院救治後，該右小腿倖免於喪失機能，始未發生重傷害之結果等情，因而維持第一審論處上訴人使人受重傷未遂罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：上訴人一再否認有開槍射擊謝洲華之故意，辯稱與謝洲華並無仇怨，係因所携帶之鋼筆槍不慎走火，傷及謝洲華云云。謝洲華亦稱：與上訴人為小學同學，二人並無嫌隙，案發時亦未發生爭執等語（第七一四號警卷第二頁、偵字第一二九號卷第二十頁、第一審卷第五十二頁至第五十三頁反面、第六十三頁），如所供均屬不虛，上訴人似無故意開槍射擊謝洲華之動機。雖謝洲華又稱：「我與甲○○在歐維世（啤酒屋）聊天，而後來陳採信搭在我肩膀叫我出去，後來甲○○亦跟出去，當時因天色暗，我頭低低，聽到『碰』一聲，我轉頭一看，甲○○拿著一根鐵做之物，長長的，看來應該是槍」等語（第一審卷第六十二頁反面），但與上訴人所稱：當時槍是放在紙袋中云云（第一審卷第四十九頁），並不相符，實情究何？自應傳喚當時在場之陳採信，詳予調查，以究明事實真相。原審亦認有予傳喚調查之必要，乃竟於傳喚二次未到後，即未再予傳喚調查，復未說明如何已無再予傳喚調查必要之理由，遽行判決，自難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法，此部分上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，認應發回更審，期臻翔適。
上訴駁回（違反槍砲彈藥刀械管制條例）部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人甲○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，原審係依修正前之該條例第十條第三項論處罪刑，而該條項之罪，法定刑為三年以下有期徒刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，此部分上訴人竟復提起上訴，自為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，分別判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 八 月 十二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 吳 昆 仁右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 八 月 十七 日