最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二七八五號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 謝萬生律師右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十一月十八日第二審更審判決 (八十六年度重上更㈢字第一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十一年度偵字第一○五五五號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠原判決認定上訴人甲○○與已判決確定之廖誼平、賴文通在彰化縣○○鄉○○路廖誼平租住處共謀強刼王貴蘭之財物。惟上訴人再三陳稱：沒有去○○○鄉○○路。原審率予認定上訴人與其餘共犯在彰化縣○○鄉○○路廖誼平租住處，共謀強刼王貴蘭之事，即有可議。㈡共犯廖誼平、賴文通前後之供詞，矛盾甚多。上訴人與其餘共犯究竟在何處謀議？共犯有幾人？在何處分贓？各分得若干元？原審未予查證，即認定廖誼平與賴文通所供情節大致相符及該二人異時異地為一致之陳述云云，有認定事實不依證據及證據上理由矛盾之違法。㈢上訴人曾於民國八十六年九月二十五日聲請傳喚賴文通以查明真相，原審未予傳訊，復未說明不予傳訊之理由，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣證人即被害人王貴蘭、蔡美盆均未指出上訴人有參與強盜之行為，詎原判決卻謂上訴人所為與王貴蘭、蔡美盆指訴相符，顯有理由不備之違法。㈤上訴人已提出證人王慶堂出具之證明書，以證明上訴人未參與強劫王貴蘭之財物，原判決以臆測之詞推定上訴人參與犯罪，顯然違反刑事訴訟法第一百六十一條之規定。㈥共犯廖誼平於原審已翻異前供，敘明上訴人未參與犯罪，原判決未具體說明其證言不足採信之理由，逕認係迴護之詞，有理由不備之違誤云云。
惟查原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○共同意圖為自己不法所有，以脅迫致使不能抗拒而使他人交付其物；又意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器，而搶奪他人之動產未遂，因脫免逮捕，當場施以脅迫罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其證據之取捨及事實之認定，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料認定上訴人甲○○於七十八年十一月間，自賴文通處得悉王貴蘭經常㩦帶巨款出入賭場，甚為富有，復明知廖誼平非法持有中共製黑星手槍及子彈，遂與廖誼平、賴文通共同意圖為自己不法之所有，於七十八年十一月四日在彰化縣○○鄉○○路廖誼平租住處商議，意圖供強劫之用持上開手槍、子彈強劫王貴蘭財物。謀議既定，即推由上訴人於同年月六日上午十一時五十分許，在彰化縣○○鎮○○街○○○巷○號王貴蘭住處附近埋伏，待王貴蘭乘坐其司機駕駛之自用小客車離開住處，迅以呼叫器聯絡在途中守候之廖誼平、賴文通。廖誼平、賴文通均蒙面並戴安全帽，由廖誼平駕駛福特自用小客車載同賴文通，於王貴蘭之座車行○○○鎮○○路時予以攔截。停車後，廖誼平持前揭手槍 (內裝有可供軍用之子彈五發) 對準司機，令其不能輕舉妄動，賴文通則持一把尖刀指向王貴蘭胸部，脅迫其交出金錢，致使王貴蘭不能抗拒，而將其所有內有現金新台幣 (下同) 三十二萬元之皮包交予賴文通。得手後駕車逃逸，並一同至廖誼平之上開租住處分贓，上訴人與賴文通各分得四萬元，餘由廖誼平取去，均花用殆盡，皮包則予丟棄。嗣上訴人又另行起意，與廖誼平、賴文通共同意圖為自己不法之所有，於七十八年十一月十五日晚上八時五十五分許，由廖誼平駕駛自用小客車搭載上訴人與賴文通，至台中市○○路○段四十九之一號王龍舞經營之永新銀樓。由廖誼平持上開手槍及子彈在對面路旁之車上接應，上訴人與賴文通均蒙面並戴安全帽、手套，分持可供兇器使用之鐵鎚及尖刀各一把，趁王龍舞在店內招呼顧客未及防備之際，將櫥窗玻璃擊破 (毀損部分未據告訴) ，著手搶奪櫥內金飾時，因敲擊之巨響，使附近民眾發出驚呼，適有警員陳添仕在隔壁理髮，聞聲追出欲予逮捕，上訴人及賴文通為脫免逮捕竟分持刀、鎚揮向警員施以脅迫使不得近身，並迅速上車逃逸，搶奪之目的致未得逞。迄八十一年六月四日下午五時許，因廖誼平另犯盜匪罪，經警在台中市西屯區福上巷龍欣三弄三十六號查獲，始供出上情等情。已敘明上開事實已迭據已判決確定之共犯廖誼平、賴文通於警訊時、檢察官偵查中及第一審法院審理時坦承不諱，核與被害人王貴蘭、王龍舞及證人蔡美盆
(王龍舞之妻) 、警員陳添仕指證之情節符合。並說明廖誼平、賴文通與上訴人之間，素無怨隙，而本件係廖誼平另犯盜匪罪被通緝，於八十一年六月四日經警緝獲，而於翌 (五) 日供出十餘件盜匪案，其中有二件 (即本件強盜及加重準強盜未遂) 與上訴人及賴文通共犯；警員獲悉後，於同年月八日至台灣台中監獄，向當時另案在監執行之賴文通求證，該二人在無預警之情況下，於異時異地均為相同之供述。又以王龍舞在警訊時供稱：共犯有三人，其中一高一矮者下車猛敲金飾櫥窗玻璃，均蒙面戴安全帽，另一名留在車上接應。而上訴人身高為一六二‧五公分，共犯賴文通之身高為一七六公分，相差十三‧五公分，高矮懸殊，足見賴文通與上訴人即係王龍舞所指一高一矮之人無訛。且敘明上訴人與其餘共犯等所持用之手槍已查扣於另案，經鑑定結果係中共製黑星手槍，機械性能良好具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局之鑑定報告附於原法院八十一年度上訴字第一七九五號卷內可稽；又五發子彈業經廖誼平於另案射擊完畢，亦據廖誼平供認在卷，而制式手槍之子彈可供軍用，並有國防部八十三年一月二十四日崑峻字第○五三二號函可憑。因認上訴人確有牽連犯共同強盜，及共同加重準強盜未遂之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯罪並辯稱廖誼平、賴文通係挾怨報復云云，為不可採；共犯廖誼平、賴文通嗣後翻異前供，乃迴護之詞。至於其母李張秀春所為之證言及證人王慶堂出具之證明書，均不能為上訴人有利之認定等情，已於理由內詳加說明及指駁。經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡按證據由法院自由判斷，故共犯、被害人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據予以斟酌而為判斷，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；從而事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，苟無違背證據法則與經驗法則，即不能指為違法。原判決對於共犯廖誼平、賴文通，被害人王貴蘭、王龍舞，證人陳添仕、蔡美盆等之供述，何者可採，何者不可採，已為說明，不能指為違法，上訴人所為之爭辯，乃對於事實之爭執，自非適法之上訴第三審理由。㈢刑事訴訟法第一百七十二條規定：「當事人或辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之」，其證據如屬客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者，事實審法院未予調查，其判決固有同法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據而未予調查」之當然違背法令情形，如在客觀上非認定事實及適用法律基礎之證據，既無調查之必要，自得不予調查，此種未予調查之情形，本不屬於上開條款之範圍，事實審法院縱因未予調查，又未裁定駁回調查之聲請，致訴訟程序違背首開規定，但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，依同法第三百八十條之規定，並不得執以為上訴第三審之理由 (本院八十年臺上字第四四○二號判例參照) 。上訴人於原審固曾聲請再傳喚共犯賴文通，以查證賴文通在第一審曾對上訴人為有利之供述。然賴文通於警訊時、檢察官偵查中、第一審法院及原審法院第一次更審前均已經合法訊問，原審審酌其前後供詞之內容及其餘共犯之陳述，認為事證已臻明確，且已敘明賴文通於第一審雖曾為上訴人有利之供述，但嗣後已供明係應上訴人之要求，為其脫罪，故不能為上訴人有利之認定 (見原判決第六面第四至第六行) 。從而原審縱再予傳訊賴文通，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定，即於判決顯無影響，自非在客觀上認定事實及適用法律基礎之證據，原審雖未傳訊賴文通，又未裁定駁回調查之聲請，致訴訟程序違背上開規定，但此種訴訟程序之違法，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，並不得執以為上訴第三審之理由。至於其餘之爭辯，則均屬事實之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。依上所述，上訴意旨所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十七 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 黃 正 興右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 八 月 三十一 日