最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二八七○號
上訴人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 辛 ○ ○
己 ○ ○
戊 ○ ○
丁 ○ ○
庚 ○ ○丙○○○
乙 ○ ○
甲 ○ ○右上訴人因被告等違反山坡地保育利用條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年三月三日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第三○九號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十一年度偵續字第二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定被告辛○○、己○○、戊○○、丁○○、庚○○、甲○○、乙○○、丙○○○等人，分別意圖為自己不法之利益，於原判決附表一所示時間，占用嘉義縣中埔鄉公所向嘉義縣政府承租，坐落嘉義縣○○鄉○○段五○二、五三五、五五五地號○○鄉○○段○○○○號等四筆供造林使用之山坡地，予以墾殖，其等各占用墾殖之期間、地號、面積及種植之樹木詳如原判決附表一、二所示等情，因而撤銷第一審關於被告等部分之判決，改判仍論處被告等在公有山坡地內擅自墾殖罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決事實欄記載被告等人所占有墾殖之公有山坡地，係嘉義縣中埔鄉公所向嘉義縣政府所承租等情。但理由欄則說明各該土地為財政部國有財產局出租予嘉義縣中埔鄉公所云云（原判決第五頁第六、七行）。另原判決並未宣告己○○緩刑，乃理由欄初謂「己○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有……可按，雖於公有山坡地墾殖種植作物，有礙自然生態及水土保持，惟念……爰併予宣告緩刑二年」（原判決第八頁第七行至第十六行）。繼又說明「己○○於八十六年間因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，經台灣嘉義地方法院判處有期徒刑三月，並於八十六年五月六日執行完畢，有前科表一紙在卷可按，自不得為緩刑之宣告」云云（同前頁第十八行至第九頁第一行）。又原判決援引檢察官及第一審之勘驗筆錄為判決基礎，說明庚○○在該五五五地號編號Ａ、Ｂ部分種植之柳丁約有六、七年之樹齡。而依卷內資料，檢察官及第一審法院係分別於民國八十一年八月十三日、八十二年一月八日及八十一年一月十五日至現場實施勘驗（偵續卷第六十頁、第一審卷第九十五頁、第一一三頁）。依此推算，該柳丁種植，亦即被告庚○○開始在該山坡地上墾殖之時間，應在七十四、七十五年間。乃原判決事實欄又記載庚○○係自「七十八、七十九年間起開始墾殖」（原判決附表一編號五），主文、事實、理由均有矛盾。㈡依檢察官之上開勘驗筆錄記載，五三五地號Ａ、Ｃ及五○二地號Ｒ、Ｑ部分土地，其占有使用人為己○○（偵續卷第六十二頁反面、第六十三頁反面），與第一審勘驗筆錄記載之占有使用人為戊○○（第一審卷第一一五頁正、反面），並不相符，實情究何﹖原審未詳予查明，竟俱採為「己○○占有使用五○二地號Ｒ、Ｑ、五三五地號Ａ、Ｃ部分土地種植檳榔」（原判決附表一編號二）等情之判決基礎（原判決理由一－㈡），亦難謂無證據理由矛盾之違法，應認仍有發回更審之原因。又被告等行為後，山坡地保育利用條例業經於八十七年一月十二日修正公布，有關「在公有或他人山坡地內擅自墾殖」之法定刑並自原處「六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金」提高為處「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金」，更審時，應注意比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 九 月 三 日