最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二九八四號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 何俊墩律師
蔡陸弟律師葉美利律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十七年四月八日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二○號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第二八九九、二九六四、三七三六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、系爭手槍、子彈是同案被告林茂雄所有，放置在其豬舍休息室辦公桌之抽屜內被警查獲，當時上訴人適在場而被一併移送法辦，在台灣屏東地方法院檢察署候訊室時，林茂雄為擔心持有制式手槍、子彈而受感訓處分，乃以代價新台幣（下同）一百萬元要上訴人偽稱該槍、彈為上訴人所有，上訴人受此利誘而自白持有該槍、彈，此事實已據在場目睹之證人許耀雲、潘信安、程國憲等人證述屬實，事後林茂雄拒不給付酬金，上訴人不得已才抖出內幕。上訴人於警訊及檢察官第一次偵訊時均否認持有該槍、彈，與檢察官第二次偵訊至第一審審理時之自白不符；上訴人在檢察官訊問時供稱槍、彈係向「阿泰」買的云云，與上訴人在第一審所稱槍、彈係向「阿泰」借來云云，亦不一致，足見上訴人之自白先後不一，與事實不符。況「阿泰」即賴忠義於偵查中亦否認賣槍、彈與上訴人，益見該槍、彈為林茂雄所有。又林茂雄所謂上訴人拿槍出來炫耀時，為警查獲云云，又與槍、彈在抽屜內查獲之事實不符。原判決認上訴人持有該槍、彈，採證顯然違背法令，且有判決理由不備、理由矛盾之違誤。㈡、上訴人在原審聲請傳訊林茂雄與上訴人對質，原審未予調查，又未說明不予傳喚、對質之理由，有應調查之證據未予調查之違法。㈢、上訴人於民國八十四年四月二十八日被警逮捕時，遭警刑求，上訴人之妻已於八十四年五月四日具狀聲請檢察官調查，偵審中就此均未調查，亦有違法。㈣、在扣押筆錄上簽名，並非一定表明該扣押物即為簽名者所有，只是表明扣押當時在場而已。原判決依上訴人在扣押筆錄上簽名，為不利於上訴人之認定，自有未當。㈤、上訴人以前從未因持有槍彈而受刑，原判決主文謂上訴人無故持有手槍，「累犯」，顯有誤會。㈥、本件案發時間在八十四年四月二十八日，當時槍砲彈藥刀械管制條例並無強制工作保安處分之規定，原判決依八十六年十一月二十四日修正公布之該條例第十九條規定，宣告上訴人應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年，其適用法則顯屬違法等語。
惟查證據之取捨及其證明力之判斷，屬於事實審法院之職權，苟其所為之判斷，並不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違背法令。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內。審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。原判決認定上訴人甲○○，於八十四年四月二十四日，在高雄市○○區○○路○○○巷○號二樓之二向綽號阿泰之賴忠義購得具有殺傷力之零點二八吋轉輪手槍一把（編號0000000000號）及制式子彈二十顆，未經許可而無故持有，嗣於八十四年四月二十八日上午十時三十分許，在屏東市○○段六○四之一號豬舍內休息室，為警查獲，並扣押該零點二八吋轉輪手槍一把、制式子彈二十顆等情。係以上開事實，已據上訴人於八十四年四月二十九日檢察官偵查、同年五月五日警訊中供承不諱，並經林茂雄指證屬實，且有查扣之槍、彈可資佐證，該手槍及子彈經鑑定結果，認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書在卷足憑等調查結果，予以綜合判斷，認上訴人成立修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十一條第三項之未經許可，無故持有手槍、子彈罪，並依想像競合犯規定，從一重之未經許可無故持有手槍罪（累犯）處斷，於法定刑內量處其刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。並指駁說明林茂雄於案發當日在其住宅已被查獲其所有之制式改造手槍及子彈，縱然再承認本件手槍、子彈為其所有，亦僅成立一罪，殊無再花巨資央請上訴人承擔持有本件槍、彈刑責之理。上訴人所辯林茂雄以一百萬元代價，要其承擔持有本件槍、彈刑責云云，與常理有違，不足採信。又敍明上訴人所舉證人許耀雲、潘信安、程國憲雖均稱有目睹林茂雄要上訴人承擔持有手槍、子彈之情事，惟與上述事證不符，為迴護上訴人之詞，亦不可取。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。按被告、證人之陳述先後不同，究竟何者為可採，事實審法院本得參酌相關證據為自由判斷，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。上訴人於警訊及偵、審中，雖曾否認持有系爭槍、彈，與其自白事實有所矛盾，且關於槍彈之來源，或稱向「阿泰」購得，或稱向「阿泰」借得，先後所述亦不盡相符。原審本於其職權採信該槍、彈購自綽號「阿泰」之賴忠義之自白，並已於判決內說明其取捨證據之理由，並無不合。上訴意旨對原判決依憑上開證據所為之論斷，究竟有何不適用法則或適用不當之違法情事，並未依據卷內資料予以指明，徒以自己之說詞，再為單純事實上之爭執，要非適法之第三審上訴理由。上訴人於八十四年四月二十八日被警查獲時，在警局並未自白犯罪，原判決亦未採用該日上訴人之警訊筆錄作為論罪之依據，則該日警員是否曾對上訴人刑求逼供，要與待證事實無直接關聯，原審未予調查，亦無違法。上訴意旨執為指摘，自非合法之上訴理由。又命證人與被告對質與否，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，不得任意指為違法，況原審雖未傳訊林茂雄與上訴人對質，但最後審判期日調查證據完畢前，審判長問上訴人尚有何證據聲請調查，上訴人答「沒有」（見原審上更㈠字卷第七十八頁），而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。又原判決並未以上訴人在扣押筆錄上簽名，據為論罪之證據，上訴意旨執為指摘，亦非合法之上訴理由。按刑法第四十七條累犯之成立，其再犯之罪，與所指已執行完畢或赦免之罪，並不以相同罪名為必要。上訴意旨以上訴人本案之前未曾持有槍、彈被判罪，而謂其不成立累犯云云，指摘原判決不當，要非適法之上訴理由。又按刑罰以犯罪之違法性為基礎，並以剝奪犯人法益為其內容；保安處分則以行為人之危險性為基礎，而以教育、矯治、醫療、輔導管束等方法，使受處分人改過遷善，回復正常狀態，以預防犯罪為其目的。故遇有刑罰及保安處分法律，同有新舊法之變更比較時，刑法第二條第一項及第二項，即分別依從新從輕或從新兩種不同之原則，為法律割裂之適用，無須兩者均一體適用舊法或新法。此因保安處分非刑罰，即使比較新舊法輕重結果，適用舊刑法論科，仍得適用新刑法宣示保安處分。又刑法第二條第二項規定保安處分採絕對從新主義，其立法意旨在防衛社會，為切合社會變遷之需要而充分發揮防衛社會之功能，保安處分自有別於一般刑罰，不必過問舊法有無保安處分之規定，一律適用裁判時之新法。原判決認上訴人觸犯前述之罪（相當於修正後同條例第七條第四項、第十二條第四項之罪），並經判處有期徒刑，自有裁判時新法第十九條第一項之適用。原判決依此規定一併宣告強制工作，且已說明應宣告強制工作之理由，於法並非無據。上訴意旨依憑己見，任意指摘原判決適用新法宣告保安處分為違法，自與首揭上訴第三審之法定要件不相適合。綜上說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 王 居 財右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 九 月 十四 日