最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二九三二號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 陳昭雄律師被 告 乙○○右上訴人因被告等凟職等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年十月二十八日第二審判決（八十六年度上訴字第一一九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十四年度偵字第二○二○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分（甲○○部分）：
本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係雲林縣政府農業局水土保持課技士，主辦山坡地開發或開闢道路有關水土保持部分之審核業務。民國八十一年二月間，張國顯等十人以彼等向雲林縣政府承租之坐落雲林縣○○鄉○○段第五一－三八○等地號土地七筆，向該府申請自費開闢清水溪至龍眼村產業道路，案經該府所屬經濟農場主辦人即技士沈佳頴，就該案有關之水土保持部分會甲○○簽辦時，甲○○明知該案申請書所附之工程設計圖中，僅有一紙共十一行之水土保持計畫說明書及所附位置圖、平面圖外，並未符合台灣省政府頒布之「山坡地興建道路水土保持計畫書」規定之格式、內容，不應准許。詎甲○○除請沈佳頴將其中一本工程設計圖交其留存備查外，竟於八十一年四月十七日，在會稿上簽註：「有關本案（清水溪至龍眼村產業道路新建工程設計圖）內容之水土保持部分，經核可行。」等語而圖利張國顯等人。嗣該案經人檢舉，台灣雲林地方法院檢察署於八十四年三月二十一日以雲檢耀廉字第六四八六號函請雲林縣政府檢送該工程設計圖，甲○○竟於其職務上所掌之公文書偽載未掌有該證物，於同月二十四日函復該署，足以影響案件之偵查，因認甲○○涉犯刑法第一百三十一條第一項、第一百三十八條、第二百十三條之罪嫌，但經審理結果，其犯罪不能證明，乃將第一審科刑之判決撤銷，改判無罪，固非無見。惟查被告或證人前後之陳述如相互歧異，究以何者為可採，法院應衡情酌理予以認定，而此項認定之結果，即所以採取或捨棄之心證理由，依刑事訴訟法第三百十條第一款規定，應於判決書內詳為闡述，否則即難謂無判決不備理由之違誤。查依山坡地保育利用條例第三十條規定，於山坡地興建道路，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關，核定並監督實施。依台灣省政府頒布之「加強山坡地推行水土保持要點」第十點規定，山坡地非農業使用實施水土保持處理，應依該要點附件「山坡地非農業使用水土保持計畫書審查程序」辦理，而該審查程序「肆」，就山坡地興建道路水土保持計畫書之格式，內容、附圖及審查程序均有詳細規定（見他字第三七一號卷㈡第二十二頁至二十四頁）。但本件張國顯等十人申請自費開闢清水溪至龍眼村產業道路，雲林縣政府經濟農場主辦人沈佳頴就水土保持部分送甲○○審核時，僅檢送工程設計圖及一紙十一行（共九點）之水土保持計畫說明書（見外放證物㈥第七十八頁、七十九頁），並未依上開規定提出詳盡之水土保持計畫書，甲○○亦未要求補送，即依上開資料於八十一年四月十七日簽註：「有關本案（清水溪至龍眼村產業道路新建工程設計圖）內容之水土保持部分，經核可行」之文字等情，不僅經甲○○於偵查中自承在卷，並經證人沈佳頴證述無訛（分見他字第三七○號卷㈠第一五○頁至一五一頁、卷㈢第七十八頁，偵字第二○二○號卷第四十二頁反面、第五十一頁至五十二頁），參與審核之雲林縣政府農業局水土保持課前課長葉春雄亦證稱：審核時，我只有看到工程設計圖（見第一審卷第三十九頁反面）。邱水森於檢察官訊以為何不要求補送時答稱：「我有註明工程設計圖部分」（見他字第三七○號卷㈠第一五一頁反面第三行），而卷附甲○○於八十一年四月十七日簽註之便條，其上確註明上開新建工程圖之水土保持部分（見外放證物㈥第七十七頁之七）。證人沈佳頴於原審應訊時，仍供證當時申請者只提出一份申請書及三份工程設計圖，沒有預算書、計畫書（見原審卷第一○○頁）。則甲○○於偵查中所稱其審核時僅依沈佳頴檢送之工程設計圖及九點（十一行）之水土保持計畫說明書審核一節，應非虛妄。至沈佳頴於第一審應訊時供證：申請人當初有提出道路新建工程計畫說明書及水土保持計畫說明書，核與其上開所引之供述不符，況法官訊以：「你交予甲○○的是工程設計圖或預算書﹖」答稱：「是設計圖」（見第一審卷第五十八頁）。則其上開供述，不足為被告有利之認定，而山坡地非農業使用時，就水土保持部分之審核，政府有詳盡規定已如前述，甲○○自承其於六十一年起即在雲林縣政府擔任有關水土保持業務，對上開規定，不能諉為不知，何以未依上開規定辦理，其主觀上有無圖他人不法利益之意思，即有詳加審究之必要。原審未細心勾稽，遽依其嗣後之供述而認其審核程序並無不合，不僅與卷存資料不符，而對被告及沈佳頴偵查中之供述何以不足採取，未說明其理由，亦難謂無判決不備理由之違誤。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。至隱匿職務上掌管之文書暨公文書不實登載部分，起訴書既認與圖利部分有方法結果之牽連關係，依審判不可分原則，應併予撤銷，發回更審。
駁回部分（乙○○部分）：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，該條規定甚明。本件被告乙○○部分，依起訴書記載，係指其犯刑法第一百六十五條罪嫌之教唆犯，查該罪最重本刑為有期徒刑二年，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，依前開說明，自不得上訴於第三審法院，檢察官此部分上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 陳 炳 煌右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 九 月 七 日