最高法院刑事判決 八十七年度台上字第二九三六號
上 訴 人 丙○○ 女選任辯護人 李敏惠律師上 訴 人 丁○○ 男
戊○○ 男乙○○ 女甲○○即周俊
男己○○ 男右上訴人等因殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年五月二十一日第二審判決（八十七年度上重訴字第八號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第九五○六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：㈠上訴人丙○○為肢殘之人，前於台北市○○區○○路○○○號騎樓設攤從事刻印為業，與周儉原為夫妻，二人感情不睦，時生爭執。丙○○乃多次表示欲離婚，但為周儉所拒，因而心生怨恨，時向與之過從甚密之戊○○抱怨。民國八十一年十二月初，周儉表示若欲離婚須付代價新台幣五百萬元，丙○○竟萌殺害周儉之犯意。此時，適有徐志忠常至刻印處與丙○○搭訕交往，多次對之表明愛意，並有意為其出氣。丙○○乃利用周儉邀請伊及丁○○（丙○○之弟）、童茂（周儉之同事）於八十一年十二月二十四日聚餐之機會，與徐志忠共同基於殺人之犯意，謀議由徐志忠以丁○○之同學名義與會，擬於該次酒宴將周儉灌醉再行勒斃埋屍。八十一年十二月二十四日晚上六時許，丙○○、徐志忠、周儉、童茂、丁○○等人陸續抵達台北市○○路某啤酒屋飲酒，迄當晚十一時許，周儉已不勝酒力而醉倒。餐畢，童茂先行離去，徐志忠乃與丁○○將周儉攙扶至丙○○所駕駛之ＡＦ─五四一七號豐田自用小客車上，由丙○○駕車，丁○○坐於前座，徐志忠與周儉坐後座。行進中丙○○、徐志忠將殺害周儉之計畫告知丁○○，上訴人丁○○為迴護其姊丙○○而同意參與，三人遂基於共同殺害周儉之犯意，由徐志忠提議至人煙稀少之處下手，丙○○乃將車輛駛往台北市○○路現新光醫院旁昏暗之空地，丁○○負責在前座觀察四週動靜，留意人向，由後座之徐志忠取出預先準備之繩索，套於周儉脖子緊勒，致窒息死亡後，三人復共同謀議將周儉屍體載回高雄縣彌陀鄉老家掩埋。八十一年十二月二十五日凌晨，由丙○○開車載運周儉屍體南下，至高雄縣彌陀鄉某處欲埋屍，但惟恐該處被發現，又將屍體載至高雄縣○○鄉○○村○○路○巷○號潘氏老家之後院，由徐志忠、丁○○以圓鍬、鋤頭挖掘洞穴，將周儉屍體埋入再舖設磚塊、水泥。丙○○且於同年月
二十五、二十六日間打電話告知戊○○上開過程。迨八十四年四月間，因潘家與鄰居間土地糾紛涉訟裁判確定，潘家應於同年六月間將上址房地返還予鄰居，丙○○為恐周儉埋屍之事跡敗露，乃與丁○○共同基於毀棄遺骨之犯意，謀議由丁○○以電鑽掘出周儉屍骨，予以毀損、棄置他處。丁○○乃於八十四年四月初春假期間返回老家，以改建廚房為由，僱用不知情之工人劉啟惠在後院挖掘排水孔道後，再私自以圓鍬、鋤頭挖出周儉遺骨，除頭顱部分外，均以鐵鎚敲碎，連同周儉頭顱骨骸丟棄於附近灌溉溝渠。㈡徐志忠於八十二年間入伍服役，其間丙○○與戊○○往來日密，徐志忠得悉後頗為不滿，退伍後時生爭執，丙○○因而思與徐志忠分手，徐志忠竟以揭發殺害周儉之事相威脅。又因丙○○之另一名弟弟潘明哲，於八十四年九月二十六日與丙○○、徐志忠同往台北縣八里鄉海邊遊玩時，與徐志忠發生爭執，潘明哲持開山刀殺害徐志忠未遂（嗣經判處有期徒刑肆年確定）。因當時正值潘明哲另案假釋期間，丙○○惟恐其弟潘明哲假釋被撤銷，央請徐志忠撤回告訴被拒，益增其憤恨而萌殺害徐志忠之犯意。此期間，戊○○之配偶王美慧曾於八十四年七月四日、八月十六日先後二次在士林區被人潑灑硫酸毀容，懷疑係徐志忠所為。丙○○復於八十四年九月底及十月初，告知戊○○，示意王美慧被毀容係徐志忠所為。上訴人戊○○遂與上訴人丙○○共同基於殺人之犯意，策劃由丙○○以擺脫徐志忠糾纏為由，邀約不知情友人，與徐志忠一起飲酒，趁機以安眠藥將徐志忠迷昏後，載至山區予以勒斃，再以腐蝕性之強酸予以毀容、棄屍，俾使屍體無法辨認並報戊○○之妻被潑硫酸毀容之仇。八十四年十月三日中午，丙○○先委請不知情之客人代為購買二條童軍繩。八十四年十月四日下午一時許，戊○○與丙○○同至台北市○○路○○號城一化工原料有限公司，由戊○○入內購得二瓶硫酸，又至同路四十三號第一化工原料有限公司，由丙○○入內購得四瓶硫酸，供殺人後潑灑之用。八十四年十月四日下午六時三十分許由戊○○至台北市○○街購買浴巾四條，供潑硫酸時覆蓋之用。八十四年十月六日下午四、五時許，戊○○復至台北縣○○鄉○○路○○○號元彰五金行購得鋁梯及二條尼龍繩，以便將徐志忠捆綁於鋁梯上。而丙○○則於八十四年十月五日先後以電話邀約不知情之己○○、乙○○，以擺脫徐志忠之糾纏，使其能清閒數日為理由，央請己○○、乙○○於酒宴中灌醉徐志忠，以剝奪徐志忠之自由。上訴人己○○、乙○○不知丙○○有謀害徐志忠之計畫，由於同情心，因而允諾灌醉徐志忠。丙○○遂以介紹己○○、乙○○二人認識為藉口，邀約徐志忠於八十六年（諒係八十四年之誤）十月六日晚上至台北市○○區○○路、忠義街口之「加油站」啤酒屋飲酒，丙○○另亦通知住於台中當時尚不知情之丁○○一同與會，計劃於飲酒中將徐志忠灌醉，再與戊○○依先前之謀議，將徐志忠載至山區予以殺害並毀棄屍體，戊○○則在台北市○○區○○路附近待命。席間己○○、乙○○頻向徐志忠勸酒，因徐志忠酒量甚佳，未有醉意。丙○○見未能灌醉徐志忠，即結束飲宴，俟己○○、乙○○、徐志忠各自離去後，即與丁○○駕車至台北市○○區○○路附近與待命之戊○○會合，告知計畫未能得逞。丙○○、戊○○遂將先前購得之鋁梯、硫酸、繩索、浴巾等工具搬上丙○○所有之前揭自小客車，交由尚不知情之丁○○駛返台中。戊○○則載同丙○○於山區尋覓殺害徐志忠及棄屍之地點。其後丙○○又頻向己○○、乙○○訴苦，假稱伊屢遭徐志忠騷擾，及其弟潘明哲仍官司纏身等語，以博取己○○、乙○○之同情。復於同月十一日，找己○○、乙○○幫忙，央請己○○再尋一友人，以購車為理由，於同月十二日晚上將徐志忠誘至台北市○○路、新生北路口之「錢櫃」ＫＴＶ唱歌，伺機在酒中滲入安眠藥，待其昏睡後，將之帶到賓館，安排有夫之婦與之合拍裸照，以便以裸照要脅其撤回對潘明哲之告訴，及擺脫糾纏。乙○○、己○○不疑有他，接續前開剝奪徐志忠自由之犯意而允諾，己○○乃依丙○○之託，請其友人即上訴人甲○○（更名前為周俊吉）幫忙。丙○○另一方面則委請乙○○於八十四年十月十一日購得安眠藥十二顆，除乙○○留下一顆外，餘十一顆於次日交由不知情之陳惠彬轉交丙○○。丙○○乃於八十四年十月十二日下午四時許，向己○○借得搗藥器將安眠藥磨成粉狀，分裝成七小包，並先後以電話通知戊○○，迷昏徐志忠之地點為台北市○○路、新生北路口之「錢櫃」ＫＴＶ，及囑附丁○○駕車北上並撥000000000號行動電話與在台北市士林區雙溪公園等候之戊○○連絡。八十四年十月十二日晚上六時四十分許，己○○、甲○○佯裝客人同至台北市○○路徐志忠服務之公司，假藉欲購買轎車，並以慶祝成交為由，約徐志忠至前揭「錢櫃」ＫＴＶ唱歌及簽約，徐志忠亦電告丙○○一起參加。同晚八時十分許，丙○○、己○○、甲○○、乙○○乃基於前揭共同非法剝奪徐志忠自由之犯意，與徐志忠同至該ＫＴＶ三○九室飲酒、唱歌。丙○○趁隙將七包安眠藥交予己○○，己○○分配二包予甲○○。同晚十時許，甲○○趁己○○、徐志忠上廁所時，將其持有之安眠藥摻入徐志忠啤酒中，由丙○○與甲○○共同攪拌，然因酒色有異，恐徐志忠懷疑而將啤酒置於沙發。至晚上十一時許，丙○○示意己○○將徐志忠帶至室外，己○○遂以購車之事請徐志忠到室外商談，同時將另五小包安眠藥交予丙○○，甲○○則尾隨把風。丙○○、乙○○乃共同將所有安眠藥均摻入徐志忠所飲用之「玫瑰紅」酒杯中並予攪拌。待徐志忠返回房間飲用約三分之二杯後，即昏迷於包廂之沙發上。另一方面，丁○○應丙○○之約自台中駕駛前揭丙○○所有之自用小客車北上，撥戊○○之行動電話取得連繫後，於同晚十時抵達台北市士林區雙溪公園與戊○○會合，二人即驅車前往上開ＫＴＶ。途中，戊○○將上開與丙○○共謀將徐志忠迷昏、殺害、毀屍之計畫告知丁○○，丁○○囿於姊弟情誼，乃基於共同殺人之犯意，允諾全程參與殺害徐志忠之計畫。抵達「錢櫃」ＫＴＶ後，戊○○、丁○○在該ＫＴＶ樓下便利商店購買三副塑膠手套用以作案時防鹽酸之用。至十三日零時三十分許，徐志忠因安眠藥發作而昏睡，丙○○即以行動電話通知已在樓下待命之丁○○、戊○○。丁○○、戊○○進入包廂後，丙○○、己○○、甲○○、乙○○、丁○○、戊○○六人，共同基於妨害自由之犯意，先由丁○○、戊○○、甲○○將徐志忠攙扶至丙○○之小客車前座，再推由丙○○、丁○○、戊○○將徐志忠載至他處。途中丙○○再將殺害徐志忠之計畫告知丁○○，丁○○同意參與。三人基於共同殺人之犯意，於十三日零時五十分許，將車開至台北市○○區○○路山區，由戊○○、丁○○將徐志忠拖下車，於拖曳過程中因頭部著地，致徐志忠左側頭部及後頭部有約五點三×三點五公分皮下出血傷各一處，造成大腦硬腦膜下、蜘蛛膜、軟膜出血、腦腫脹。旋將徐志忠之衣服脫光，取出預先準備，置於車內之繩索、硫酸、鋁梯、浴巾等物，由戊○○、丁○○以童軍繩緊勒徐志忠頸部，致窒息死亡，再以尼龍繩將徐志忠屍體綁於鋁梯上，以四條浴巾覆蓋，由丁○○打開該六瓶硫酸瓶蓋後交由戊○○，於徐志忠屍體尚有細胞反應之際潑灑，腐蝕毀損其屍體。為避免屍體被發現，二人復戴妥手套將徐志忠屍體連同鋁梯推下山坡而遺棄之。迨八十四年十月十三日下午四時許，適有路人張德文行經該處時發現，報警處理。經警採取指紋，查出係徐志忠，徐志忠之父徐萬金向警方指稱丙○○涉案而查獲。嗣徐志忠被害之事揭露後，周儉之母李建華懷疑周儉之失蹤與丙○○有關，乃促警追查，戊○○於八十四年十月二十三日供出丙○○殺害周儉之情節；丙○○亦虛偽供出徐志忠殺害周儉後，伊與丁○○、徐志忠棄置周儉之屍體於高雄縣彌陀鄉之海邊等情。至八十四年十月二十六日，丙○○始供出周儉之屍體係掩埋於高雄縣○○鄉○○村○○路○巷○號內；丁○○亦於當日自首八十四年四月間，將周儉之骨骸毀損、遺棄等情。因而維持第一審論處上訴人丙○○、丁○○共同殺人，又共同損壞遺骨，又共同殺人；上訴人戊○○共同殺人；上訴人乙○○、甲○○、己○○共同以非法方法剝奪人之行動自由罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。原判決事實認定丙○○與徐志忠謀議殺害周儉時，丁○○並不在場，待周儉被醉倒後，丙○○、徐志忠於行車途中始將殺害周儉之計畫告知丁○○，三人遂基於共同殺害周儉之犯意聯絡，由丁○○負責在前座觀察四週動靜，留意人向，徐志忠則以繩索緊勒周儉脖子致死 (見原判決第三面倒數第五、第六行；第四面第三至第七行) 。惟上訴人丙○○、丁○○始終否認在行車途中有與徐志忠談及殺害周儉之計畫，丁○○並辯稱不知徐志忠要殺死周儉，待伊酒醒後始知周儉被殺害等語。則丁○○於行車途中如何經告知殺害周儉之計畫？如何對於殺害周儉有共同殺人之犯意聯絡？及如何負責在前座觀察四週動靜、留意人向等情？原判決並未於理由內說明其所憑之證據及認定之理由，自有判決不載理由之違誤。㈡有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應記載其理由，刑事訴訟法第三百十條第二款定有明文。原判決認定丙○○與徐志忠謀議「擬於酒宴將周儉『灌醉』再行勒斃埋屍」（見原判決第三面倒數第五行）；然周儉所邀請之客人即其同事童茂，於第一審已證稱「看不出來周儉有被刻意灌醉」（見第一審卷㈡第二八○頁）。上開證言自屬有利於上訴人丙○○，原審未予採納，復未說明不予採納之理由，其理由亦有不備。㈢二人以上以共同犯罪之意思，事前同謀，推由其中部分之人實施，其未參與實施之共謀者，固為學說上所稱之共謀共同正犯，依司法院大法官釋字第一○九號解釋，仍成立共同正犯，但不能以此即謂其有行為之分擔，而論以實施正犯。依據原判決事實欄之記載，上訴人丙○○固與上訴人丁○○謀議，由丁○○回高雄老家以電鑽掘出周儉屍骨，予以毀損、棄置他處（見原判決第四面末行、第五面首行），但下手實施犯罪行為者為丁○○，丙○○並未回高雄老家，亦未參與實施損壞遺骨及遺棄遺骨之行為。原判決既認丙○○僅參與謀議，而推由丁○○實施，丙○○自無所謂分擔實施犯罪行為之可言。丙○○部分如成立共犯，當就其以自己犯罪之意思，事前同謀而推由丁○○實施，依共謀共同正犯立論，方為適法。乃原判決理由竟認丙○○亦有行為之分擔（見原判決第三十面理由叁之第五至第七行），論以實施正犯，其事實之認定與理由之說明，亦不相適合。㈣原判決認定上訴人丙○○所犯損壞周儉之遺骨及遺棄周儉之遺骨罪，係公訴人於第一審審理時，追加起訴（見原判決第三十面理由叁之第七行）。惟依第一審審判筆錄記載，公訴人係就「損壞屍體（筆錄載為遺體）罪」追加起訴（見第一審卷㈡第三○三頁）。按「損壞屍體罪」屬於刑法第二百四十七條第一項之罪，核與原判決所認定刑法第二百四十七條第二項之「損壞遺骨罪」及「遺棄遺骨罪」，其罪名並不相同，原判決並未說明「損壞遺骨」部分如何變更起訴法條，及「遺棄遺骨」部分如何一部起訴其效力及於全部，得加以裁判之理由，亦有不適用法則及理由不備之違誤。㈤刑事訴訟法第二百八十四條規定訊問被告後，審判長應調查證據。上開程序依同法第三百六十四條規定為第二審之審判所準用。又法院採為判決基礎之證據，除依上開規定應於辯論終結前踐行調查程序外，並應予被告辯解之機會。本件於原審法院審判時，依審判筆錄記載，關於上訴人丙○○被訴損壞周儉之遺骨及遺棄周儉之遺骨部分，並未於審判期日踐行調查證據之程序，即遽行辯論終結，並採為判決之基礎，顯屬違法。㈥關於上訴人等如何以安眠藥將徐志忠迷昏，以便殺害部分。原判決事實記載上訴人甲○○趁徐志忠上廁所之際，將其持有之二包安眠藥摻入徐志忠之啤酒中，然因酒色有異，恐徐志忠懷疑而將啤酒置於沙發上。嗣上訴人丙○○、乙○○又趁己○○將徐志忠帶到室外時，將另五小包安眠藥摻入徐志忠所喝之玫瑰紅酒杯中並加以攪拌，徐志忠返回後飲用約三分之二杯，便昏迷於沙發上（見原判決第八面末行至第九面第七行）。然理由卻說明「丙○○、丙○○（以上二人究係重複記載或其中一人為丁○○無從判斷）、己○○、甲○○、乙○○等人共同趁機將七包安眠藥摻入徐志忠啤酒中，致徐志忠昏迷於包廂之沙發上」（見原判決第二十二面第四至第六行）。上訴人等究竟係以「五小包安眠藥」摻入徐志忠所喝之「玫瑰紅」酒中，將之迷昏；或以「七包安眠藥」摻入徐志忠所飲「啤酒」中，將之迷昏，事實之記載與理由之說明，亦不相適合。又依己○○、甲○○、丙○○等人所供，甲○○似僅將「一包安眠藥」摻入徐志忠之「啤酒」中，另一包還給丙○○，嗣丙○○將「全部安眠藥」均摻入徐志忠所飲用之「玫瑰紅」酒中（見第六六二號聲字卷第二十二頁、第二十五頁；第一審卷㈠第一○一頁正面、背面），究竟實情如何，於更審時應予查明。㈦刑法上所謂間接正犯，係指犯罪行為人不親自實施犯罪，而利用無責任能力人或無犯罪意思之人實施犯罪而言。從而有責任能力並有犯罪意思之利用者，與無責任能力或無犯罪意思之被利用者之間，無成立共同正犯之餘地。原判決一方面認定上訴人丙○○、戊○○關於妨害徐志忠之行動自由部分為間接正犯（見原判決第三十二面第八行）；同時又認定上訴人丙○○、丁○○、戊○○、乙○○、甲○○、己○○等六人對於非法剝奪徐志忠之行動自由，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（見原判決第三十一面倒數第二至第四行），前後亦自相矛盾。又徐志忠被害部分，原判決僅記載上訴人等「故意殺人、毀損並遺棄屍體罪證明確，犯行堪以認定」（見原判決第三十面第二、第三行）；關於妨害自由，是否亦「罪證明確，犯行堪以認定」，漏未記載，亦有疏漏。㈧按預備殺人進而實施殺人者，其預備殺人行為，已為其後之實施殺人行為吸收，不另論處，應僅論以殺人一罪。原判決認定上訴人丙○○、戊○○等於八十四年十月六日晚上，將徐志忠誘至台北市○○區○○路、忠義街口之「加油站」啤酒屋，欲加殺害，為預備殺人行為（原判決載為準備殺人行為，見原判決第三十二面第八行），如果無訛，則其預備殺人行為，已為其後之實施殺人行為吸收，不能再行論罪。乃原判決竟謂先前之預備殺人行為，與其後之殺人既遂行為，有接續犯關係（見原判決第三十二面第九行），亦有適用法則不當之違誤。㈨刑法第二十五條第一項規定已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。所謂著手係指犯罪行為人對於構成犯罪之事實開始實行而言，其在開始實行前所為之預備行為，不能謂為著手，即無成立未遂犯之餘地。原判決認定上訴人丙○○、戊○○等於八十四年十月六日晚上，將徐志忠誘至台北市○○區○○路、忠義街口之「加油站」啤酒屋飲酒未醉，認為此行為構成妨害自由未遂罪（見原判決第三十二面第八行）。然依丙○○所供：「我有請乙○○買安眠藥，但十月六日那天乙○○沒有買到，……本來事先計劃若乙○○有買到安眠藥，就要放入酒中，按原先與戊○○預定之計畫（指妨害自由及殺人、毀屍、棄屍等）進行，……（但）乙○○沒買到安眠藥，所以就沒有把計畫告訴丁○○」（見第一審卷㈡第二七○頁正面、背面；第二七一頁）。上訴人丙○○既因未買到安眠藥而作罷，因而未進行事先安排之犯罪計畫，則上訴人等之行為是否已達於妨害自由之著手，即饒有研求餘地，原審未予徹查明白，即遽行判決，亦嫌速斷。㈩依起訴書記載，僅認定上訴人乙○○、甲○○、己○○等三人涉有妨害自由罪嫌，並未認定上訴人丙○○、丁○○、戊○○等三人亦犯妨害自由罪（見起訴書證據並所犯法條欄）。原判決並未說明對於丙○○、丁○○、戊○○等三人所犯妨害自由罪，亦得一併加以裁判之理由，其理由亦有不備。原判決事實記載戊○○於八十四年十月十二日晚上與丁○○見面後，在士林雙溪公園往「錢櫃」ＫＴＶ途中，將伊先前與丙○○謀議，欲迷昏徐志忠並予殺害、毀屍之計畫，告知丁○○；丙○○亦於翌日凌晨，在載同昏迷之徐志忠前往山區行車途中，再將上開計畫告知丁○○（見原判決第九面第九至第十二行、第十面第三行）。但關於丁○○之犯意部分，僅認其對於共同「殺人」有犯意之聯絡（見原判決第九面第十二行、第十面第四行），其餘罪名均未論及；核與理由欄所敘述丁○○就妨害自由、損壞屍體、遺棄屍體等罪，與丙○○、戊○○亦有犯意聯絡，不相適合，亦嫌疏漏。原判決事實認定上訴人丙○○、丁○○、戊○○等係以「硫酸」潑灑徐志忠之屍體（見原判決第十面第十一、第十二行），但事實欄及理由欄，時而載為「鹽酸」（起訴書亦載為鹽酸）、時而載為「硫鹽酸」（見原判決第九面倒數第五行、第二十九面倒數第四行）；另殺害徐志忠之時間為八十四年十月間，原判決時而載為八十六年十月間（見原判決第六面倒數第二行），前後亦不相符。屬於犯人所有，供犯罪所用之物，得沒收之。所謂供犯罪所用之物，係指該物與所犯之罪有直接關係者而言。原判決事實認定扣案之鋁梯一只及腐蝕之浴巾、繩索等，係上訴人丙○○、丁○○、戊○○等用以捆綁徐志忠之屍體及覆蓋屍體，以供「損壞屍體」及「遺棄屍體」之用，如果無訛（見原判決第十面第十至第十三行），自係供犯「損壞屍體」罪及「遺棄屍體」罪所用之物，非供犯「殺人」罪所用之物。乃理由欄卻謂上開扣案之證物，係戊○○、丙○○所購買供「殺害」徐志忠所用之物，予以宣告沒收（見原判決第三十五面第六至第八行），亦有未合。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 陳 炳 煌右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 九 月 七 日
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