最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三一三四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 丁○○
戊○○丙○○
乙 ○右 一 人選任辯護人 周被 告 甲○○右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十月十八日第二審判決（八十五年度上訴字第四○八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第八九四五、九二五一、一一一六八、一二八三七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於貪污部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由本件上訴人上訴意旨未聲明為一部上訴，視為對原判決全部上訴，首予敍明。
關於被告等貪污部分：
原判決關於被告等貪污部分以公訴意旨略稱：被告戊○○原係台灣高等法院法官，職司第二審刑事訴訟案件之審判工作，為依據法令從事公務之人員，蔡登旺係執業律師，曾任職台灣台北地方法院擔任法官及書記官工作，與丁○○及戊○○原係同事關係，彼此相識。緣被告乙○、丙○○二人持李省所簽發金額不實本票向台灣台北地方法院聲請裁定強制執行及聲明參與分配涉嫌偽造文書及詐欺案件，經鮎澤義二及謝宋秀妹提出告訴後，由台灣台北地方法院檢察署檢察官提起公訴，經台灣台北地方法院以八十三年度易字第四○七五號判決判處乙○有期徒刑八月，丙○○有期徒刑七月（同案被告李省因已死亡，業經檢察官為不起訴處分）。乙○、丙○○不服原判決，均提起上訴，經台灣高等法院以八十三年度上易字第六○二四號詐欺等案件受理，由該院法官戊○○擔任受命法官。丙○○及丁○○二人亟思脫罪，丙○○遂於提起上訴後選任丁○○介紹之蔡登旺擔任辯護人，並請蔡登旺設法向戊○○活動，盼能獲得無罪之判決，其後蔡登旺乃於不詳時地與戊○○期約如何收受賄賂判決無罪相關事宜，並於民國八十三年十一月二十五日下午該案在台灣高等法院開庭時間之前後，分別在法庭外走廊向與丙○○私交甚篤陪同前往出庭之台灣台北地方法院執達員被告甲○○及丁○○表示可以向法官戊○○行賄新台幣（下同）一百萬元以打贏上開官司云云，丁○○得知此事後，並向同案被告乙○轉達欲賄賂戊○○以獲無罪判決之意，經乙○同意後約定賄款一百萬元由乙○出資六十萬元，丙○○、丁○○二人出資四十萬元，其間甲○○亦基於幫助丙○○行賄之犯意，居間替丙○○向蔡登旺探詢聯繫行賄之事。至八十四年一月十八日上午十時許，乙○、丙○○、丁○○三人遂基於共同行賄使法官為違背職務行為之犯意聯絡，由乙○先依約將其於同日提領之現金六十萬元以報紙包妥，攜至台灣台北地方法院丁○○之辦公室交予喻某置於抽屜內，嗣於同日下午五時許下班後，再由丁○○將該款連同其所準備亦以報紙包裝之現金四十萬元，攜往台北市○○○路○段○○○號五樓蔡登旺律師事務所交付蔡登旺本人收受。其後於八十四年一月二十五日前後，由蔡登旺亦基於共同行賄之犯意聯絡，先以電話與戊○○聯絡後，再於同日下午四時三十分許下班前，依約前往台北市○○路台灣高等法院法庭大廈大門內與其見面，並將置於塑膠袋中之上開一百萬元賄款當面交付戊○○收受後即行離開。戊○○因收受此不法賄款，果於八十四年二月九日上開案件評議時，以受命法官之身分表示原第一審判決關於乙○、丙○○部分應撤銷，二人均應無罪之意見，而違背其應公正審判之職務，嗣並於同年二月十六日宣判，將原判決撤銷，改判乙○、丙○○無罪。其後因蔡登旺另涉行賄案件經檢察官收押偵辦，戊○○為恐上開違背職務收賄之不法情事被人發覺，乃於八十四年四月十三日或十四日上午十一時許，以電話聯繫其於台灣台北地方法院擔任法官時即已熟識之工友呂高清美稱有事相託，呂女依其所請隨即前往台灣高等法院三樓辦公室外走廊與戊○○見面，戊○○遂囑呂女回去轉告丁○○稱：調查局最近會約談他（指丁○○），對調查局的問話都答稱沒有就是了等語。呂高清美受人之託，果於翌日上午九時許至台灣台北地方法院一樓民事執行處將上情轉告丁○○知悉，認被告戊○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之對於違背職務之行為收受賄賂罪，應依同條例第七條之規定加重其刑。被告丁○○、丙○○、乙○、甲○○係犯同條例第十條第一項之行賄罪等語。惟經審理結果，認被告等犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠按已受請求之事項未予判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。本件依台灣台北地方法院檢察署檢察官起訴書所載，被告戊○○係台灣高等法院法官，為職司第二審刑事審判並有處罰犯罪職務之公務員，擔任該院八十三年度上易字第六○二四號乙○、丙○○詐欺及偽造文書案件之受命法官，因收受不法賄賂，於八十四年二月九日該案件評議時，以受命法官身分，表示原第一審關於乙○、丙○○各處有期徒刑八月、六月之判決應予撤銷，改判該二人均無罪之意見，而為違背其應公正審判之職務，嗣該案於同年二月十六日宣判，將第一審判決撤銷，改判該二人均無罪等情，有該起訴書在卷可稽，即起訴法條亦引用貪污治罪條例第四條第一項第五款及同條例第七條之有審判職務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪嫌，乃原判決僅認無從證明被告戊○○有何要求、期約或收受賄賂之犯行，維持第一審諭知無罪之判決，並駁回檢察官在第二審之上訴，而就起訴書所載被告戊○○有無違背職務枉法裁判之事實，未予說明，似有已受請求之事項未予判決之情形。㈡按審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，期能發現真實，苟與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查之證據，而未依法加以調查，或已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，均難遽為被告有利或不利之認定。經查原判決理由內謂：「……顯見被告乙○所述於八十四年一月十八日上午交付六十萬元活動費予丁○○一事，為可採信。……顯見被告丁○○所述於八十四年一月十八日下午下班後，確有將準備好之活動費送給蔡登旺一詞，為可採信。」（原判決正本第十一頁反面）。又依卷附八十四年二月十七日上午八時九分至十分，被告丁○○撥（00）0000000號電話至蔡登旺之律師事務所之電話對話譯文，蔡、喻二人之對話如下：「喻某問：『有沒有問過啊﹖』，蔡某答：『那個……他沒有跟我聯絡。』，喻某問：『幫我問一下。』，蔡某答：『沒跟我聯絡，就是因為是……』，喻某再問：『應該沒有問題喔！』，蔡某答以：『對，因為那個幾本書喔……』，喻某答以：『嗯！』，蔡某再肯定答以：『他都拿去看了！』，喻某再問：『應該沒有問題吧﹖』，蔡某復肯定答以：『嗯！嗯！嗯！』，喻某再詢以『沒問題喔﹖』，蔡某再次肯定答以：『嗯！嗯！嗯！』，喻某復謂：『可以放心喔！』，蔡某復肯定答以：『嗯！嗯！嗯！』。」另卷附八十四年二月十七日上午九時八分至九分，被告甲○○撥（00）0000000號電話至蔡登旺之律師事務所之電話對話譯文，蔡、丘二人之對話如下：「……丘某稱：『嘿！他說他有打電話問你！到底怎麼樣﹖』，蔡某答：『有啊！他有找我啊！』，丘某答：『嘿！』，蔡某即答稱：『他那邊，那幾本書他有拿去看啊！他到現在沒跟我講怎麼樣，應該就是他看完了嘛！』，丘某云：『喔！』，蔡某即詢以：『聽懂嗎﹖』，丘某答以：『喔！好！聽懂了！』，蔡某再答稱：『他看完了！也沒跟我說書不買啊！』，丘某連稱：『喔！喔！』，蔡某復肯定答以：『書都在他那邊啊！』，丘某即云：『喔！喔！我聽懂了！我聽懂了！』，蔡某肯定答以：『是啊！』……」。蔡登旺於台北市調查處亦承認電話錄音帶內關於其陳述部分之聲音係其本人聲音，電話錄音譯文亦正確（八十四年度偵字第八九四五號偵查卷第四十頁正反面），復查蔡登旺於八十四年五月五日在台北市調查處另供稱：丙○○偽造文書、詐欺案件，台灣高等法院受命法官為戊○○，丙○○係丁○○之太太（女友），我接下這個案子，……我曾於該案辯論庭之前，於某一天的下午下班時，在高院門口走道，約晤戊○○，轉交丁○○囑託我交給戊○○的一包東西，……丁○○將以塑膠袋包裝的物品交給我，告訴我說：「這是丙○○、乙○二個人要給戊○○的東西，麻煩你轉交」，我收下後允諾轉交，過了幾天後（應在開辯論庭前之某一天）下午，我以辦公室電話撥台灣高等法院總機轉戊○○，告之：「黃兄，下班在門口見面」，隨即携帶丁○○交給我轉交戊○○的那包東西，……到了下班時間，我就走到台灣高等法院門口走道，等了一段時間，戊○○由法院內走出來，我迎上去，從我的公事包將原先放入之那包東西交給戊○○，並告訴戊○○：「這是丙○○二個人要給你的東西」，戊○○收下後隨即走開（同上偵查卷第二一九頁反面至第二二一頁）等語。丙○○、乙○二人既係被告戊○○承辦其等偽造文書、詐欺案件之當事人（被告），該二人以塑膠袋包裝並委由丁○○委託蔡登旺轉交之物品，究係何物﹖如為一般訴訟資料，似應由丙○○、乙○本人或由其等之辯護人於開庭調查時呈案，始合常情，何以竟於法院門口走道交付戊○○﹖又該包物品是否即為前揭電話中提及之「書」或「那幾本書」，如屬相同之物，究係何物﹖且如係足供承辦法官戊○○辦理該案之參考書籍，自可於具狀時附送或當庭呈交，又何須輾轉送交﹖且又何須由戊○○閱讀後，始決定是否購買或退回﹖且戊○○閱讀後未予退回，蔡登旺即要丁○○放心﹖另原判決理由欄亦記載蔡登旺唯一一次供承送錢給戊○○之供述為：「由丁○○直接與戊○○聯絡好，再由丁○○將錢交予伊，伊於八十四年一月二十五日前後之下午，以辦公室電話，打高院總機聯絡戊○○約定交錢地點，後趕往高院辦事，於下班前在高院大門通道交錢給戊○○」云云（原判決正本第十三頁反面），相互對照，上開所稱「塑膠袋包裝之物品」、「書」、「那幾本書」，是否即為本件賄款﹖如為賄款，則蔡登旺似已自白其收受自丁○○交付之賄款，已轉交戊○○，且上開蔡登旺送交予戊○○過程之供述，除「由丁○○直接與戊○○聯絡好」之部分，是否真實，尚待原審調查釐清外，其他之重要基本事實，與卷內資料，似無矛盾之處，原判決竟以蔡登旺就非關重要之枝節部分，前後供述稍有出入而全部摒棄不採，與證據法則，尚非無違，自有未當。又該段期間，被告戊○○本人及其近親於金融機關之相關帳號，有無不明款項進出﹖此與被告等之犯罪能否成立，至有關係，且此項證據尚非不能或不易調查，原審疏未查明，遽行判決，亦嫌速斷。檢察官上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，非無理由，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
被告丁○○詐欺部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告丁○○詐欺部分，原審係依刑法第三百三十九條第三項第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 十七 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 林 永 茂
法官 陳 宗 鎮法官 劉 介 民法官 魏 新 和法官 呂 潮 澤右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十二 日