最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三二六○號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 賴孟琪被 告 乙○○
甲○○右上訴人等因被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年六月十九日第二審判決（八十六年度上訴字第一八三七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一七七四三號、第一七七七二號、第一八七○六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告賴孟琪曾因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑六年，減為有期徒刑三年確定，於民國七十九年七月二十四日執行完畢，猶不知悛悔。於八十三年三月初，因好友戴勝裕（綽號小黑，原審通緝中）對其及甯朝明（男，000年0月00日生，身分證統一編號：Z000000000號，未經起訴）告知必須向顏清標開槍示威，否則無法於江湖（黑社會）中立足，唆使賴孟琪與甯朝明二人前往台中縣○○鎮○○路○號顏清標所開設之僑鴻建設公司開槍示威恐嚇，其等即基於犯意聯絡，於八十三年三月十四日上午九時三十分許，由賴孟琪與甯朝明共乘一部機車前往僑鴻建設公司，賴孟琪與甯朝明旋未經許可無故而持有九○制式手槍四支（每人各持二支手槍）及子彈二十三發以上之九ｍｍ制式子彈，頭戴深色頭套，僅露出雙眼，二人進入該公司，見一樓無人，即由賴孟琪持槍至二樓，適顏清標不在場，賴孟琪即持槍以台語對在場之顏杏花、陳惠春問以：「冬瓜標（即顏清標）在不在﹖」經顏杏花回答：「不在。」賴孟琪即揚言：「妳叫他小心一點。」旋下至一樓，與甯朝明共同對電視、水族箱、廚房、辦公桌、客廳桌子、大門射擊十餘槍，致生危害於顏清標及僑鴻建設公司員工之安全，其後二人即共乘機車逃逸，現場則遺有彈殼十顆及彈頭二顆，賴孟琪旋將一枝九○制式手槍及所餘子彈交還不詳姓名者。嗣於八十三年十月十七日上午二時許，賴孟琪因良心不安，乃至顏清標家中澄清認錯，並由顏清標報警前往後，由賴孟琪向警自首而查獲等情。因將第一審論處賴孟琪罪刑部分之判決撤銷，改判依想像競合犯及牽連犯從一重論處賴孟琪未經許可，無故持有手槍（累犯）罪刑，並宣告應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作五年。復以公訴意旨略謂：被告甲○○於八十年初某日，在台中市○○路與四平路口自綽號「味全」之廖央全（已死亡）處，取得具殺傷力之九○制式手槍二支及制式子彈一批，而未經許可無故持有各該槍、彈。嗣於八十年二、三月間，以新台幣（下同）六十萬元之代價，在台中市○○路與天祥街口中油加油站前，將上開九○制式手槍二支及子彈，售予賴孟琪。八十三年三月初，戴勝裕唆使賴孟琪與甯朝明二人前往顏清標經營之僑鴻建設公司為上揭開槍示威恐嚇，賴孟琪除持上開向林明德購買之槍彈外，又向綽號「江賢」之被告乙○○調借其未經許可無故持有之九○制式手槍二支及制式子彈一批後，賴孟琪及甯朝明二人即於同年月十四日上午九時三十分許，持往上址開槍示威恐嚇。事後賴孟琪又將四支九○制式手槍及所餘子彈交予乙○○藏置。因認被告甲○○涉有修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第二項之無故販賣制式手槍罪及同條例第十一條第一項之無故販賣子彈罪嫌；被告乙○○涉有修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之無故持有制式手槍罪及同條例第十一條第三項之無故持有子彈罪嫌云云。經審理結果，認甲○○、乙○○二人被訴犯罪皆屬不能證明，乃維持第一審諭知甲○○、乙○○均無罪之判決，駁回檢察官對此部分之第二審上訴。固非毫無所見。
惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳載於事實欄，然後於理由欄內逐一說明其憑以認定之證據，並宣示於主文，使主文、事實及理由皆互相適合，方為合法，否則即有判決理由予盾之違背法令。又槍彈等經法令禁止製造、販賣、持有之物，即屬違禁物，基於維護社會治安之必要，依刑法第三十八條第一項第一款及第二項之規定，係採義務沒收主義，不問屬於犯人與否，均應予以沒收，故違禁物之數額，均應詳加審認，方能為妥當之法律適用。本件原判決於事實欄內，僅記載賴孟琪與甯朝明未經許可而無故持有二十三發以上之九ＭＭ制式子彈，並非認明賴孟琪等係意圖供自己犯罪之用而持有，亦未記載係屬可供軍用之子彈；於理由欄壹－二內，逕謂上開制式子彈均可供軍用，認賴孟琪此部分持有制式子彈行為，係犯刑法第一百八十七條之意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈罪，已有未合。又依賴孟琪在警訊中之供述：「在案發（八十一年三月十四日）之後七天至十天之間，我將作案用之槍械（四支九○手槍，其中二支是乙○○所有，另二支是甲○○轉售給我，當時我所持有及子彈二十幾發）拿至台中市○○路○○街口便利超商門口交付給乙○○收執」（第四七三五號他卷第三十四頁反面），倘屬無訛，則賴孟琪、甯朝明二人至僑鴻建設公司開槍恐嚇逃逸後，似仍剩餘二十餘發之子彈，應依上開違禁物之規定宣告沒收。惟原判決於事實欄僅認定賴孟琪與甯朝明共同未經許可，無故持有子彈「二十三發以上」，二人㩦至僑鴻建設公司後，共對電視等物「射擊十餘槍」，案發逃逸後，賴孟琪將一支手槍及「所餘子彈」交還不詳姓名者云云，對關乎違禁物沒收法律適用之子彈若干，並未詳加審認，於理由欄壹－一內，卻又依賴孟琪在檢察官偵查中所供，認定在僑鴻建設公司時，係由賴孟琪開十五槍、甯朝明開八槍，共計「二十三槍」，因謂二人共同持有之子彈在二十三發以上（原判決正本第五頁第十四行至第十八行），與事實欄所載二人共射擊十餘槍並不相符；理由欄壹－二內，就二人持有制式手槍四支部分，指係屬違禁物，雖未扣案，無證據證明業已滅失，乃併予宣告沒收；對子彈部分，却又謂子彈體積既小又非主體之物，以認已擊發或已散失為宜，不另宣告沒收（原判決正本第八頁第十四行至第十八行），其前後理由之說明，不無予盾。再原判決於事實欄及理由欄壹－二，皆認賴孟琪與甯朝明係基於犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯，主文欄則漏未顯示為「共同」。俱屬判決理由矛盾之違誤。㈡、證據之取捨及其價值之判斷，雖屬於事實審法院之職權，但此項自由判斷職權之行使，仍須不違背一般經驗法則與論理法則，否則即有違背證據法則之違法。原判決就認定賴孟琪有罪部分，係以賴孟琪於警訊及檢察官偵查中之自白，為所憑證據之一，然同為該賴孟琪於警訊及檢察官偵查中供述，涉及甲○○、乙○○不利之部分，則又以賴孟琪迭次所供不一為由，即予以摒棄不採；又依卷附之內政部警政署刑事警察局對甲○○、賴孟琪測謊試驗之鑑驗通知書所載，甲○○就：「你有拿二把手槍給賴孟琪嗎﹖」答稱：「沒有」，賴孟琪就：「甲○○有提供你二支九○手槍﹖」「乙○○有轉交六十萬元給你作為買槍價款嗎﹖」「戴勝裕有轉交乙○○六十萬元給你嗎﹖」「你有對顏清標宅開槍嗎﹖」「有人指使你到顏清標家開槍嗎﹖」諸問題，一律回答：「沒有」，經以相關測謊儀器方法測試比對分析結果，俱無不實反應（第一七七四三號偵查卷第一五四頁至第一五六頁），原判決就該測謊鑑驗通知書涉及甲○○、乙○○部分，於理由欄貳－三內，採為有利於甲○○、乙○○之論據，但涉及賴孟琪犯罪部分，則又不予採納，上開證據之取捨，前後不一致，原判決復未說明其分別定其取捨之心證上之理由，均難謂為適法。復查原判決於賴孟琪有罪部分，既已認明賴孟琪、甯朝明二人共同持有九○制式手槍「四枝」前往僑鴻建設公司開槍恐嚇，於理由欄貳－三，竟又以：「賴孟琪若已有九○制式手槍二支，何以又須向乙○○再借二支手槍」之理由，為有利於乙○○之認定，此部分之論斷，自與證據法則有違。㈢、有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，為刑事訴訟法第三百條所明定。此所謂得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律而言。林金標於八十三年十月十八日警訊時，供認：「我確實於三年多前將二把手槍交給賴孟琪」、「我是於八十年二、三月間，在台中市水湳租屋處將二把九厘米口徑半自動手槍交給賴孟琪」，「因賴孟琪……至八十年間出獄，怕遭小流氓報復，就躲在我水湳租屋處，而他知道我有二把手槍，所以就要我交給他作為防身之用，當時我就將該二把手槍交給他，還有子彈二十多發」，同日檢察官偵訊時，林金標仍供稱上開警訊筆綠所言均屬實在（第四七三五號他卷第三十七頁、第四十三頁反面）。賴孟琪於八十三年十月十七日警訊時，原稱：「這三支手槍，是一位叫甲○○之男子，於一年多前託我保管的」，同年月十八日警訊及檢察官偵查時則謂：「甲○○之所有二支制式九○手槍，係於八十年年底，在台中市○○路、天祥街口加油站販售予我，代價是六十萬元，其中並附帶子彈二十至三十發之數」（第四七三五號他卷第五頁反面、第三十四頁、第四十三頁反面）。是檢察官雖係以甲○○將其於八十年初未經許可，無故持有具殺傷力之九○制式手槍二支及制式子彈一批，於八十年二、三月間，以六十萬元代價，在台中市○○路與天祥街口售予賴孟琪，認甲○○犯有無故販賣制式手槍及子彈罪嫌提起公訴，然依上揭甲○○、賴孟琪二人所供，就甲○○原未經許可，無故持有制式手槍二支及制式子彈一批，繼而於八十年間，在台中市交付賴孟琪等起訴之基本社會事實，尚無不同之供述，僅詳細之時、地，與交付之原因，究係販賣、借予或寄藏，有所差異而已，原審就此部分之事實真相，未詳加調查勾稽，率爾判決，遽認甲○○被訴之犯罪不能證明，顯有違誤。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決均有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌法官 張 淳 淙法官 洪 文 章法官 林 錦 芳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十九 日