最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三二三五號
上 訴 人 乙○○
甲○○右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年五月十九日第二審判決（八十六年度上訴字第二八二三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十六年度偵字第一二○九六、一二七八八、一四二八○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於盜匪部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由撤銷發回部分本件原判決維持第一審論處上訴人乙○○、甲○○共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，均累犯罪刑，駁回上訴人等第二審此部分之上訴，固非無見。
惟查：㈠盜匪所得之財物，應發還被害人，懲治盜匪條例第七條第一項定有明文。此為強制規定，盜匪所得財物除已費失外，無論是否扣案，均應諭知發還被害人。原判決認定被害人王梅玲被搶劫之財物計有金項鍊一條、十八Ｋ金手鍊一條、滿天星勞力士金錶一只、勞力士鑽錶一只、ＣＤ手錶一只、各式手錶四只（包括CHARLES GUCCICARTIER 等）、鑲鑽一點五克拉鑽石戒指一只、玉戒指一只、黑珍珠戒指一只、紅寶石戒指一只、紅藍綠寶石戒指一只、藍寶石戒指一只、鑲鑽戒指一只、翡翠項鍊一條、金手鍊一條、金項鍊二條、金腳鍊一條、金幣三個、玉環二個、Ｋ金都澎打火機二個、大哥大二只、金戒指二個、價值新台幣（下同）一萬八千元之象牙麻將牌一副、攝影機一台、ＭＩＺＤＡ牌照相機一台、現金共十一萬二千元、ＢＥＮＺ牌自小客車0輛，除其中戒指四只、金幣三個、Ｋ金都澎打火機二個、手錶五個、Ｋ金手鍊一條、十八Ｋ金項鍊一條、勞力士鑽錶一只、翡翠墜子一個、ＭＩＺＤＡ牌照相機一台、ＢＥＮＺ牌自小客車一輛已發還被害人無庸再諭知發還外，其餘盜匪所得之財物，未諭知發還被害人，亦未於判決內說明不予發還之理由，自有判決不載理由之違誤。㈡稽之卷內資料，被害人王梅玲於警訊中證稱：「……然後將我身上所有之金項鍊一條、滿天星勞力士金錶一只、鑲鑽一‧五克拉鑽石戒指一只、十八Ｋ金手鍊一條（搶走），另強行搶走其（指小林廣）所有ＣＤ手錶一只、玉戒指一只，……我父親所有現金一萬二千元、大哥大二支……」（見八十六年度偵字第一二○九六號卷第三十二頁）、「他們（指上訴人）在等我回來的時候，還擅自開了一瓶我家的洋酒，喝著等我回來」（見同上卷第七十頁背面、七十一頁），且被害人王明清亦指稱：「我身上的現金一萬二千元被他們強走」（見同上卷第一五二頁），足證上訴人等係搶劫被害人王梅玲、「小林廣」、王明清三人之財物。乃第一審判決於事實欄內僅記載：「上訴人等，以強暴之手段致使王梅玲無法抗拒，劫掠王梅玲身上之財物」，又漏未敍明上訴人等復搶劫王梅玲家中所有洋酒一瓶，其認定事實顯與卷內資料不符，原審未予糾正，仍予維持，難謂適法。上訴意旨雖未指摘及此，惟為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有發回更審之原因。
上訴駁回部分㈠乙○○未經許可，無故持有手槍部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑乙○○之自白，及內政部警政署刑事警察局民國八十六年六月十一日刑鑑字第三七九四五號鑑驗通知書，暨其他卷附證物。因而撤銷第一審關於乙○○未經許可，無故持有手槍部分科刑判決，改判依想像競合犯關係，論處乙○○未經許可，無故持有手槍，累犯，處有期徒刑二年六月，應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。乙○○上訴意旨略謂：㈠本案與乙○○另於八十五年六月間，向「志誠」之男子取得手槍一支犯行，具有連續犯之關係，屬裁判上一罪，而後犯部分業經台灣台中地方法院以八十六年度訴緝字第四七四號判決判處罪刑，現上訴於第二審（或謂已判決確定），原審未諭知公訴不受理（或免訴判決），自有判決不適用法則之違背法令。㈡原判決依修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項論處罪刑，而依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項併宣告應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年，就法律予以割裂適用，違背法律之公平原則。㈢乙○○於警訊中自白查扣之槍彈係其所有，乃在非自由意識情況下所為云云。然查：㈠連續犯必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名時，始能成立，所謂基於一個概括之犯意，即指該項犯罪行為，客觀上雖有次數可分，而在犯人主觀上不外出於一個犯意之連續進行，如果每次犯罪係由各別起意，則無論所犯罪名是否相同，均應併合論罪，無適用該條之餘地。原判決以本案槍彈是乙○○以五十萬元向綽號「動物」者購買而持有，而另案台灣台中地方法院八十六年度訴緝字第四七四號判決中所持有之槍彈是乙○○牙保而持有，二者持有原因不同，並無連續犯裁判上一罪之關係，乃原審認事採證職權之合法行使，不得指為違法，而據為第三審上訴之適法理由。㈡刑罰以犯罪之違法性為基礎，並以剝奪犯人之法益為其內容，故適用最有利於行為人之法律，而保安處分則以行為之危險性為基礎，以預防犯罪為其目的，故適用現時需要之新法，二者之性質與目的究屬不同。本件原判決論乙○○所為係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之罪，而依刑法第二條第二項規定，引用修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定，併宣告應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年，揆之上開說明，其適用法則並無不當。上訴意旨執以指摘原判決違背法律之公平原則云云，容有誤會，不得據為第三審上訴之合法理由。㈢乙○○於原審並未主張其在警訊中自白扣案之槍彈為其所有係在非自由意識情況下所為，其在法律審之本院始為上開主張，顯非依據卷內資料執為指摘，自不得為適法之第三審上訴理由。依上所述，乙○○此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
㈡甲○○違反電信法及變造私文書部分查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○所犯違反電信法及變造私文書案件，不服原審判決，於八十七年六月十日提起上訴，對此部分並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 九 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 九 月 三十 日