最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三三五九號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○上訴人即被告 乙○○
丙○○右上訴人等因被告等違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年四月三十日及八十七年五月二十七日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第四七八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第一四七二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
丙○○之上訴駁回。
理 由發回部分：
本件原判決認定被告甲○○基於概括之犯意，於民國八十二年初某月，先後二次在台南市第五期重劃區某處民宅，以每支新台幣（下同）貳拾萬元代價，向已故之李邱發購買如原判決附表所示具有殺傷力之義大利ＴＡＮＦＯＧＬＩＯ公司製口徑九ＭＭ半自動手槍一支（含彈匣一個），匈牙利製口徑九ＭＭ半自動手槍一支（含彈匣一個），仿美國Ｓ＆Ｗ廠製、口徑○‧三八吋之轉輪手槍製造之仿造手槍一支暨九ＭＭ製式子彈一百八十顆（已試射四顆尚餘一七六顆）及零點三八吋製式子彈二顆（均已擊發，只剩彈殼）後，未經許可無故持有之。甲○○復意圖為自己不法之所有並基於摡括之犯意：⑴、於民國八十三年二月間某日晚上七時許，夥同另一與其有共同強盜犯意聯絡之年籍姓名不詳綽號「阿郎」成年男子，趁高財福在台南縣○○鎮○○街○○○巷○○弄○○號，其友人吳榮山家聊天時，共同進入屋內，佯稱有事告訴高財福，高財福即到屋外並上車，在行車途中綽號「阿郎」者即持原判決附表編號２所示匈牙利製九厘米半自動手槍一支玩弄示威，並對外射擊二發子彈，而剝奪高財福行動自由，將其挾持至台南縣○○鄉○○○路後，即由甲○○接過手槍抵住高財福額頭，恫嚇稱：「我最近經濟狀況不好，你交付新台幣二百萬元給我，否則當場開槍打死你，……」等語，高財福處於極度恐懼不能抗拒且哀求下，甲○○與「阿郎」二人始將款項降為六十萬元，並令高財福籌款六十萬元，於翌日寄放於○○鎮○○路「阿霖」檳榔攤不知情之負責人轉交彼等二人，經高財福同意而取得財產上不法利益後，始讓高財福離去，高財福遂於翌日將六十萬元如數交付。⑵、甲○○於八十三年四月間某日早上，在白河鎮埤子頭三十五號趁張世賢起床準備去爬山運動時，侵入客廳從腰際取出原判決附表所示編號２之手槍，抵住張世賢腰部，強押張世賢上甲○○所駕駛之自用小客車內，剝奪張世賢行動自由，將張世賢挾持至嘉義縣中埔鄉一處公墓，途中甲○○持槍朝車外射擊二發子彈示威，恫嚇稱：「我最近跑路，需要三百萬元作為跑路費云云」，致張世賢心生畏怖且不能抗拒，並經張世賢哀求下，始將款項降為一百萬元，並令張世賢籌款一百萬元，於翌日寄放在同上「阿霖」檳榔攤不知情之負責人轉交甲○○後，經張世賢同意後才讓張世賢離開，張世賢隨即籌款於翌日如數交付。⑶、八十三年十二月間某日，甲○○趁楊龍海○○○鎮○○街○○○巷○○弄○○號吳榮山住宅聊天時，侵入其內，掏出預藏之如原判決附表編號２所示之匈牙利製口徑九厘米半自動手槍一支抵住楊龍海腹部，強押上甲○○所駕駛之自用小客車內，剝奪楊龍海行動自由，將楊龍海挾持至台南縣○○鄉○○村○○○路，令楊龍海下車，並持槍朝空射擊二發子彈示威，後又將槍口抵住楊龍海前額，恫嚇稱：「我現在跑路，你拿出二百萬元給我作跑路費，否則就當場開槍打死你」云云，致楊龍海心生畏怖且不能抗拒並經其哀求，始將款項降為六十萬元，並令楊龍海籌款六十萬元於翌日交付後，經楊龍海同意後才讓楊龍海離開，楊龍海於翌日只能籌款五十萬元，甲○○即○○○鎮○○路○○○號楊龍海住處取走五十萬元。⑷、甲○○又基於同上概括犯意，夥同與其有犯意聯絡之上訴人即被告丙○○、乙○○於八十四年十二月十五日十八時許，由甲○○持如原判決附表編號１所示之義大利製口徑九厘米半自動手槍一支、子彈多顆，由丙○○駕車搭載甲○○、乙○○，○○○鎮○○街○○○巷○○弄○○號吳榮山住處，甲○○、乙○○藉口詢問李坤寶行蹤，並要求吳榮山與渠等外出尋找李坤寶下落，吳榮山即與甲○○、乙○○上車，隨後甲○○即持上開手槍抵住吳榮山腹部，剝奪吳榮山行動自由，將吳榮山載往白河鎮竹門善主公廟前下車，甲○○即持槍朝地上射擊一發子彈示威，並要吳榮山連絡李坤寶未果，又將吳榮山押上車，行駛中甲○○又持槍伸出車窗外朝天空連開五槍子彈，挾持吳榮山尋找李坤寶而在白河鎮打轉，因尋找李坤寶無著，再將吳榮山押至不明之竹圍，甲○○、乙○○與吳榮山下車後，甲○○再持槍朝吳榮山附近射擊多發子彈並有子彈擊破吳榮山所穿之長褲（毀損部分未據告訴），使吳榮山心生畏懼並兩腳發軟不能抗拒，由乙○○用手扶住吳榮山身體，甲○○即持槍抵住吳榮山，開口恫嚇稱：「三天內交出二百萬元，否則要開槍打死你」等語，尚未經吳榮山同意付款，即由乙○○推吳榮山上車後，並將吳榮山載回其住處，吳榮山因而心生畏懼，隨後吳榮山乃報警查獲。嗣經警查扣如原判決附表所示之手槍、子彈等物等情。因而撤銷第一審判決，改判論處被告甲○○共同連續未經許可無故持有手槍罪刑；乙○○、丙○○共同未經許可無故持有手槍（乙○○累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、非法持有槍、彈，自持有開始至行為終了，為持有行為之繼續，至持有行為終了時，應論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷。如因意圖犯甲罪而開始持有槍、彈，而果持以犯甲罪，則持有槍、彈與所犯之甲罪間，固有方法結果之牽連關係。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯他罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，却持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。被告甲○○在八十二年初向李邱發價購槍、彈而持有時，究係單純之持有，抑為意圖犯罪而持有，其意圖所犯之罪是否包含本件之恐嚇取財（或強盜）在內，被告乙○○、丙○○與甲○○共同持有槍彈之目的是否用以強押吳榮山向其恐嚇取財或強盜財物，原判決均未明確認定，遽依牽連犯從一重之未經許可無故持有手槍罪處斷，本院無從為其適用法律當否之判斷，已有未合。㈡、犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂證據，舉凡犯罪行為之實施及態樣，與適用法律有關之一切證據，均應詳為記載，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄記載被告甲○○基於概括之犯意，於八十二年初，先後二次向李邱發購買槍、彈而非法持有之等情，並論以連續犯。然甲○○於原審供稱其持有之槍、彈係一次向李邱發購得（見上更㈡字卷第二○四頁）。原判決未說明上開辯解何以不足採納，又未說明認定甲○○之槍、彈係分二次購買所憑之證據及其認定之理由，亦有理由欠備之疏誤。㈢、有罪之判決書，其事實記載與理由說明，不相符合互生齟齬，即屬判決理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實欄記載甲○○或以手槍抵住被害人身體，或持槍射擊，以此方法使被害人高財福於「極度恐懼不能抗拒」下，交付現款六十萬元；使張世賢「心生畏怖且不能抗拒」而交付一百萬元；使楊龍海「心生畏怖且不能抗拒」而交付五十萬元；使吳榮山「心生畏懼並兩腳發軟不能抗拒」等情。然理由三却謂「被害人等均尚未達到不能抗拒之程度」，而認與強盜及擄人勒贖之要件不合，係屬恐嚇取財之範疇。其事實之認定與理由之說明互不一致，其有矛盾甚明。
㈣、原判決認定被告甲○○係一人持槍向楊龍海恐嚇取財，並無共犯。但查楊龍海指稱甲○○係夥同另一成年男子為之，該男子坐汽車後座，持槍看住伊等語，甲○○亦供承與綽號「阿郎」之男子同行（見上訴字卷第一一○頁背面、第一一一頁、第一一七頁）。足見原判決關於此部分認定之事實與卷內證據資料不盡相符，亦有違誤。㈤、有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，不加以採納，又未於判決內說明不予採納之理由，即有理由不備之違法。被害人吳榮山於偵、審中稱事發時丙○○開車，趙某與乙○○均未出言恐嚇，甲○○要脅要打斷伊腿時，乙○○有阻止，叫江某不要開槍等語（見偵字第一四七二號卷第四三頁，第一審卷第三十三頁背面、第三十四頁、第一五二頁，上更㈠字卷㈠第一三五頁背面、第一三六頁，上更㈠字卷㈡第二十二頁，上更㈡字卷第九十五、九十六頁）。上述有利於被告乙○○、丙○○之證言，何以不足採納，原判決理由內未加說明，有理由不備之違法。㈥、刑法第二條第二項規定保安處分採絕對從新主義，其立法意旨在防衛社會，為切合社會變遷之需要而充分發揮積極防衛社會之功能，保安處分自有別於一般刑罰，一律適用裁判時之新法。原判決既依修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項（相當於修正後同條例第七條第四項）論罪，並判處有期徒刑，自有裁判時新法即槍礮彈藥刀械管制條例第十九條第一項之適用，原判決認無此條項之適用，而未併宣告強制工作，亦有不適用法則之違法。檢察官及乙○○上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
丙○○上訴駁回部分：
查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。本件上訴人丙○○因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，經原審判決後，於民國八十七年六月二十三日送達於上訴人收受（同年月二十七日係重複送達），有送達證書附卷可按，其上訴期間，於扣除在途期間二日後，截至同年七月六日即已屆滿，乃竟延至同年七月七日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十 月 八 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 賴 忠 星法官 王 居 財法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十 月 十三 日