最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三三六五號
上訴人即被告 乙○○選 任辯護 人 高進棖律師上訴人即被告 甲○○上 訴 人 即
甲 ○○之 父 呂慶源選 任辯護 人 蘇顯騰律師右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年六月十日第二審更審判決（八十七年度上更一字第一三二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十六年度偵字第一○三、一五六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於八十五年年初，在雲林縣斗六市圓環附近，以受寄代藏之意思，收下其朋友石信廷（據稱已死亡）所交付具殺傷力之義大利廠製口徑９ＭＭ制式半自動手槍二把（一把黑色柄，一把咖啡色柄），及制式與土造子彈各若干顆後，即未經許可，無故代為寄藏。至八十五年十二月十日左右，甲○○又將其中黑色柄之手槍一把及子彈若干顆，持至斗六市○○路○○○號三樓，交予乙○○代為寄藏，乙○○亦收受而寄藏之。嗣姚治忠（已經原審判罪確定）、甲○○二人因無故被陳志成毆打成傷而懷恨在心，仍向上訴人乙○○訴苦。同年月二十四日凌晨二時許，乙○○、甲○○、姚治忠三人在雲林縣斗六市○○路○○○巷○○○號李俊璋住處客廳，經討論後共同決定由姚治忠、甲○○二人持手槍、子彈射殺陳志成。謀議既定，甲○○即向乙○○取回其寄藏在乙○○處之該黑色柄制手槍一把及內裝之子彈若干顆交予姚治忠；嗣姚治忠於同月二十五日凌晨二時許，駕車搭載甲○○在雲林縣斗南鎮各特種營業場所尋找陳志成；其間電請乙○○至甲○○家門前花盆內再取出甲○○藏放之另一把義大利廠製制式手槍及內裝之制式、土造子彈共八顆，交予姚治忠。姚治忠則將前開黑色柄之手槍（連同彈匣內之子彈）交予甲○○，自己則保留該咖啡色柄手槍及子彈。至當日凌晨四時許，駛經斗六市○○路○號「夜巴黎ＣＴＶ」前，見陳志成站在該店外打行動電話，姚治忠、甲○○二人即基於共同殺人之犯意，分持該手槍朝陳志成射殺。陳志成腿部中彈不支倒地後，桃、呂二人仍近距離繼續向陳志成亂槍射擊，姚治忠射擊三發、甲○○射擊五發，致陳志成多處槍傷，經送醫終因主動脈槍傷破裂、腹部、胸部貫穿性槍彈創不治死亡。姚治忠、甲○○二人得手後，即駕車逃逸等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人乙○○未經許可無故寄藏手槍及共同殺人（累犯）；上訴人甲○○未經許可無故寄藏手槍及共同殺人等罪刑，固非無見。
惟查：㈠本件原判決認定甲○○於八十五年年初，收受石信廷所寄藏具殺傷力之義大利廠製口徑９ＭＭ制式半自動手槍二把（一把黑色柄，一把咖啡色柄），及制式與土造子彈各若干顆；嗣甲○○於八十五年十二月十日，又將其中黑色柄之手槍一把及子彈若干顆持至斗六市○○路○○○號三樓，交予乙○○代為寄藏。另甲○○與姚治忠二人，於嗣後之八十五年十二月二十三日，因無故遭陳志成毆傷，思圖報復，仍與乙○○謀議，推由甲○○、姚治忠二人分持該槍、彈將陳志成射殺致死等情。而認上訴人等收受寄藏該槍、彈之初，並無殺害陳志成之意圖，係以後另行起意始持槍殺害陳志成，上訴人二人所犯寄藏該槍、彈，與殺人罪，犯意各別，而依刑法第五十五條予以併合處罰。惟依起訴事實所載，係以上訴人乙○○知悉甲○○、姚治忠二人無故被陳志成毆傷後，三人即基於共同殺人之犯意聯絡，由甲○○、姚治忠二人向乙○○借得該兩把手槍及子彈後，持之射殺被害人陳志成。起訴事實並未敍及上訴人甲○○、乙○○二人有上開收受寄藏該手槍、子彈之事實，該上訴人二人寄藏槍彈部分即未經起訴，原判決論處上訴人甲○○、乙○○二人，未經許可無故寄藏手槍之罪刑，而未說明此部分何以得一併審判之理由。本院前次發回意旨，業已指明，原判決仍未說明，原有瑕疵依然存在，自有未合。㈡原判決認定上訴人乙○○、甲○○與已判決確定之姚治忠，三人基於共同殺人之犯意聯絡，推由甲○○、姚治忠二人持該兩把手搶及子彈射殺被害人陳志成等情。係以已判決確定之姚治忠於警訊中供稱：在「伯朗餐廳」無故被陳志成毆傷，向乙○○訴苦；乙○○、甲○○、姚治忠三人在李俊璋住處客廳討論報復，三人共同決定報復行動等語（見警局卷二第十九頁背面、偵字一五六號卷二十四頁），為其主要論據。而上訴人乙○○自警訊迄原審審理均否認有參與策劃及知悉上訴人甲○○與姚治忠二人持該槍彈欲射殺被害人陳志成等情（見警二卷二十三頁背面、一審卷十五頁、原審二一一三卷一○四頁、原審上更一卷六七頁）。該姚治忠上開所供之「報復」云者其含意為何，上訴人等究係僅基於傷害陳志成之犯意﹖抑或是基於殺害陳志成之犯意﹖如係基於共同傷害陳志成之犯意，上訴人甲○○與姚治忠二人分持該槍、彈將陳志成殺害，是否逾越上訴人乙○○原傷害之犯意﹖原判決未予釐清，究明實情，遽認上訴人乙○○亦有共同殺人犯意，自嫌速斷。上訴人等上訴意旨，均指摘原判決為不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十 月 八 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 王 憲 義法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十 月 十四 日