最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三四五三號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 沈士喨律師
楊欽傑律師右上訴人因犯強姦罪而故意殺被害人案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年八月十三日第二審更審判決（八十七年度重上更㈥字第八四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二五五五九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○原係陸軍步兵第二二六師工兵營工三連一兵，於民國八十二年九月十八日十二時許，自駐地不假潛逃（所犯逃亡罪，業經軍法單位判處有期徒刑二年，於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年），逃亡期間復於八十二年十月初在某國術館認識已婚之劉○○，獲悉其係新光人壽保險公司大同分處主任，見劉女頗具姿色，竟萌淫念，乃於同年十月十八日早上以介紹友人投保為由電話約劉○○於上午九時至台北市○○○路○○○號清雅賓館樓下見面，雙方見面後因上訴人佯稱友人未到且適劉○○有事前去基隆，乃約定他事辦妥後再行聯絡，同日下午五時許雙方經電話聯繫後再於上址見面，因上訴人藉口其友人有事慢來，乃一同至附近巴黎西餐廳等待。迨至晚上九時許，上訴人告以其朋友欲投保，惟該朋友為通緝犯，不能曝光，誘騙劉女前至台北市○○○路○○○號五樓清雅賓館五○七室商議，並佯稱該朋友有事延遲，需再等待云云，支使陪同劉女赴約在巴黎西餐廳等候之同事翁○惠先行離去。於同日晚間九時三十分許再誘騙劉女回到清○賓館五○七號房間，上訴人即藉口向劉女借款新台幣（下同）五萬元及求歡，遭劉女峻拒責罵小白臉並被毆打臉頰，心生不滿，起意強姦，欲以強姦之事實恐嚇劉女，以達借錢目的，劉女不從，上訴人即強行脫下劉女褲襪及內褲，並用雙手勒住劉女頸部及壓住劉女嘴巴，以壓抑劉女喊叫抗拒並逼使劉女就範，此時上訴人預見其行為必致劉女窒息死亡，竟不違背其本意，基於在所不惜之殺人不確定故意，一直未鬆手，致劉女不能抗拒而姦淫得逞，而劉女亦因被勒住脖子壓住嘴巴無法喊叫抗拒而當場窒息死亡。上訴人見劉女遭姦淫沒有反應，因害怕而未射精。嗣又見劉女不動昏死床上，遂駕駛劉女所有ＡＶ－○○號自用小客車逃逸等情，因而撤銷第一審關於此部分之判決，改判論處上訴人犯強姦罪而故意殺被害人罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決事實欄記載上訴人於誘騙劉○○至清○賓館五○七號房間後，即藉口向劉女借款五萬元及求歡，遭劉女峻拒責罵小白臉並毆打臉頰，心生不滿，起意強姦，欲以強姦之事實恐嚇劉女，以達借錢目的，劉女不從，上訴人即強行脫下劉女褲襪及內褲，著手強姦劉女等情。理由欄初亦援引上訴人於警訊時供稱：「至賓館後，因向劉女借錢不果，心有不甘，心生歹念，想強姦劉○○，劉女不從，乃強行脫下劉女褲襪及內褲強行強姦劉女」等語為判決基礎。但繼又說明「上訴人於案發當日，在被害人友人翁○惠離去之後千方百計誘騙被害人至清○賓館之房間，其目的仍（乃）在強姦被害人」云云（原判決第十二頁第九、十行）。換言之，原判決認定上訴人誘騙劉○○至賓館之初，尚未有強姦之犯意，係至賓館後因向劉女借款及求歡未果，並遭劉女辱罵及毆打後，始起意強姦等情。理由欄初亦援引上訴人於警訊時之供述，為相同之說明，繼則又謂「上訴人之誘騙劉女至賓館，其目的即在強姦」云云，非惟事實欄之記載，與理由欄之敍述未盡一致，即理由欄前後之說明，亦屬矛盾。究上訴人之強姦犯意起於何時﹖原審未予查明。又原判決認定上訴人誘騙劉女至賓館後，即藉口向劉女借款五萬元及求歡，遭劉女峻拒責罵並毆打後，心生不滿，起意強姦等情，但理由欄並未說明上訴人曾向劉女求歡遭拒之認定理由及依據，亦嫌判決理由不備。㈡上訴人一再否認有致被害人於死之故意，據其於警訊時供稱：「因向劉○○借錢不果，心有不甘，於是心生歹念，想強姦劉○○，劉女不從，於是我強行脫下劉○○褲襪及內褲強行強姦劉○○，一會見劉○○沒反應，我心中害怕，所以就停止沒有射精」、「我失手將劉○○掐死後我即將劉○○皮包內二萬多元及手上帶（戴）的女用手錶、手鍊及劉女所有自小客車一起拿走……」、「我是先向劉○○騙稱介紹保險與劉女，要劉女前來賓館再向劉女借錢不果，才強姦劉女，劉女不從，才失手掐死劉女」等語，原判決並採上訴人之上開供述為判決基礎，認定上訴人係向劉女借款遭拒，始起意強姦，劉女不從，乃強行脫下劉女褲襪及內褲，並用雙手勒住劉女頸部及壓住劉女嘴巴，以壓抑劉女喊叫抗拒並逼使劉女就範等情。如均屬實，上訴人既意在滿足淫慾，以雙手勒住劉女頸部及壓住劉女嘴巴，乃在壓抑劉女喊叫抗拒並逼使劉女就範，於見劉女被姦未有反應時，又因心中害怕，未待射精即停止姦淫行為，則其當時之以雙手勒住劉女頸部及嘴巴之動機為何﹖有無即令劉女死亡，亦所不惜之殺人不確定故意﹖抑僅在防止劉女之喊叫、壓抑劉女之抗拒，以達強姦目的，因而致被害人死亡﹖尚欠明瞭，本院前次發回意旨即指應予查明，原審仍未詳究明白，並說明上訴人既具殺人之不確定故意，劉女之死亡既不違背其本意，何以於見劉女被姦未有反應，竟又因而心中害怕，未待射精即停止姦淫行為之理由，僅將上訴人於警訊時之上開供述，捨棄「失手」二字，而仍採為上訴人「犯強姦罪而故意殺被害人」之認定基礎，又嫌速斷。㈢上訴人亦堅詞否認有強姦劉○○之犯行，依卷內資料，自被害人之陰道採取之抹拭棉棒及陰道控制組棉棒上之分泌物，亦未檢出上訴人之精蟲，雖該分泌物之ＤＮ
Ａ、ＨＬＡ、ＤＱα段基因型經分離檢驗結果為「一‧一」、「一‧二」、「一‧三」、「三」、「四」共五型；而上訴人之基因型為「一‧一」、「一‧二」，與棉棒分泌物中之「一‧一」、「一‧二」型相符合，但被害人本身之基因型為「一‧二」、「一‧三」，其中「一‧二」型與上訴人之基因型相同，另據法務部調查局八十五年九月二十日陸㈣字第八五一一一七六七號函稱：一般而言，精蟲在屍體中可保存五至七天（原審更㈢卷第九十六頁），而據被害人之夫呂○峰供稱案發前一天曾與被害人發生性行為等語（原審更㈢卷第三十六頁、第六十一頁反面），如所供不虛，呂台峰之基因型為「一‧一」、「四」，其中「一‧一」型又與上訴人相符。再據台灣高等法院檢察署八十五年二月八日檢義警字第一六○八號函稱：「有關ＤＮＡ、ＨＬ
Ａ、ＤＱα檢驗中，凶嫌及其丈夫之基因型都可以出現在陰道之混合液中，但絕對不能完全排除不是凶嫌所致，應先查明死者生前與丈夫的性行為時間」（原審更㈡卷第三十七頁反面）等語觀之，該棉棒分泌物中之「一‧一」基因型，是否含有上訴人之精斑，似仍應視被害人與夫發生性行為之時間而定。參諸同署八十六年一月三日檢仁醫字第○五九號函稱：「……惟血型及基因型的鑑定發現兇手與死者、死者丈夫的血型及基因型有重疊的地方，因此若要百分之百的確認，可使用較精準的 AMPLITYPEPMPCR AMPLICATION TYPING方法確認精液為兇手或是其丈夫所有……」（原審更㈢卷第一八八頁）等語綜合而觀，該棉棒分泌物中之「一‧一」、「一‧二」基因型是否為上訴人之精斑，即有再進一步予以檢驗之必要。縱據台灣高等法院檢察署函稱：本件棉棒及抽取之ＤＮＡ已無法尋獲，致無從以AMPLITYPE PMPCR AMPLICATION TYPING方法檢驗（原審更㈤卷第四十一頁）。法務部調查局八十七年六月二十五日八十七陸㈣字第八七○四五四六七號函亦謂「法醫學上之人類遺傳基因檢驗係以對偶基因型的方式來表示，亦即每個人基因型係由一對對偶基因組成，其中一個對偶基因來自父親之遺傳，另一個對偶基因來自母親之遺傳，因此在其血液或分泌物中均能檢驗出相同之基因型，若有二人以上之分泌物相混合，經檢驗會呈混合基因型之結果。至檢驗結果，認為無法排除有被告（上訴人）精液存在之可能，依死者劉女丈夫呂○峰證稱命案發生前一天晚上與其妻有性行為，且死者於性行為後有沖洗下體之習慣，故送檢陰道抹式棉棒、肛門抹式棉棒之精液斑屬呂○峰所遺留之機率較低，因此認定無法排除有被告精液存在。」云云（原審更㈥卷第二十頁），但微論原審並未查明劉女於案發前一天晚上與夫行房後，是否確曾沖洗下體（按平日於性行為後，縱有沖洗下體之習慣，亦不能因此即謂案發前一晚，即無例外）。該函亦僅謂「陰道抹式棉棒、肛門抹式棉棒之精液斑屬呂○峰所留之機率較低」，並非「絕無可能」，仍不能排除該「一‧一」、「一‧二」型基因，並非單純之被害人及其夫之基因，係併有或單純為上訴人基因之疑慮，而有進一步查明之必要。此觀該局於八十五年九月二十日曾以陸㈣字第八五一一一七六七號函對原審查詢「依死者之夫呂○峰於本院陳稱與被害人死亡前一天晚間曾發生性行為，且死者於性行為後有沖洗下體之習慣，則死者下體之混合分泌物之基因型所顯示之意義如何﹖是否仍有死者之夫呂○峰之精液殘留或僅被告之精液殘留﹖」，所為：「沖洗下體無法將存於子宮及陰道內之精液洗淨。」等語之答覆（原審更㈢卷第九十五頁）亦可明瞭，實情究何﹖究該棉棒分泌物中之「一‧一」、「一‧二」基因型，在法醫學上何以不能認非單純被害人及其夫之基因，而得謂「無法排除有上訴人精液存在之可能」。另被害人之陰道，經顯微鏡觀察，發現有局部點狀出血，顯示有局部之傷害（原審更㈡卷第三十七頁），但被害人於案發前一天既曾與夫行房，則該陰道之局部傷害，究係夫妻正常之性行為所引致﹖抑上訴人之強姦行為所造成﹖與判斷上訴人有無強姦犯行﹖難謂無關聯。案關重典，調查不厭其詳，本院前二次發回意旨亦曾指應詳予查明，原審仍未詳究明白，遽行判決，自不足以昭折服，應認仍有發回更審之原因。又本件第一審並未論處上訴人「犯強姦罪而故意殺被害人」罪刑，原判決主文第一項竟諭知「原判決關於犯強姦罪而故意殺被害人部分撤銷」，亦有未當，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十 月 十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十 月 十九 日
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