最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三四○二號
上訴人 甲○○ 男
乙○○ 男右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年七月十四日第二審判決（八十七年度上訴字第一四一二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署民國八十六年度偵字第五四三○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十四年間某日，在彰化縣二水鄉不詳地點，以新臺幣（下同）五萬元之代價向綽號「阿豐」之不詳姓名男子購得可發射子彈而具有殺傷力之改造玩具手槍一支（含彈匣一個），及不具殺傷力之子彈四顆，乃未經許可而無故持有上開手槍。上訴人乙○○（原名蘇琝富）於八十三年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑八月確定，並於八十五年一月十四日執行完畢，竟不知悔悟，於八十六年十月十九日廿二時許與友人邱一峯前往南投縣○里鎮○○路○○○號「楚留香ＫＴＶ」消費，待結帳時與該店櫃台小姐發生口角，因而心生不滿，遂意圖供自己犯罪之用，乃於八十六年十月二十日零時許，向甲○○借得上開槍彈，並意圖為自己不法所有，持該具殺傷力而可供軍用之手槍，於同日零時廿分許，由甲○○駕駛乙○○所有小客車載乙○○前往「楚留香ＫＴＶ」，乙○○到達後即持槍站於該ＫＴＶ門口，待該店經理黃金城前來示意要好好講時，乙○○即以槍抵住黃金城身體並押往該由甲○○所駕駛之車上，指示甲○○載往鯉魚潭方向之偏僻處；乙○○在車上即取出一顆子彈強迫黃金城含在口中，並問其是否真子彈，以此強暴、脅迫之方式要黃金城按月交付九萬元之保護費，並要黃金城隨即交付四、五萬元，黃金城表示其身上只有二、三千元，乙○○即以槍頂住黃金城，並作勢要拉黃金城下車予以殺害，致黃金城不能抗拒而答應先回店取款，甲○○在車上已知乙○○有此強盜犯行，仍續為駕駛，並與乙○○一同將黃金城載回「楚留香ＫＴＶ」，並依乙○○之指示將車停在該ＫＴＶ門外監視等候取款，而為行為之分擔，黃金城不得不自店內取出三萬元交付乙○○，甲○○始駕車離去；乙○○並將劫得之三萬元中分一萬元予甲○○；除事後乙○○仍被查扣五千元已發還黃金城外，餘款業經乙○○、甲○○二人花用淨盡等情。因而撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人甲○○未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，上訴人等共同意圖為自己不法所有，以強暴、脅迫致使不能抗拒而使他人交付其物罪刑（乙○○累犯），固非無見。
惟查：㈠強盜罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者為構成要件。所稱「致使不能抗拒」係指行為人所施之強暴、脅迫等不法行為，在事實上，已達於使被害人喪失意思自由無法抗拒或不能抗拒之程度而言。苟使用之手段，致被害人交付財物與否，尚有相當之意思自由，在社會一般通念上，猶未達不能抗拒之程度，不過因此懷有恐懼之心，縱觸犯他種罪名，尚不能以強盜罪論擬。本件依原判決認定之事實，被害人黃金城並未當場交付財物，而係上訴人等將黃金城載回「楚留香ＫＴＶ」後，由黃金城自店內取出三萬元交予乙○○。而依黃金城於警訊及偵審時所述：「……將車停於離店二十公尺叫我下車，他們隨我後面開車，他們將車到門口停，我向會計拿三萬元交給他們才離去。」，「因我心裡怕，因他（黑才即乙○○）說要在店內開兩槍，我才把錢交給他們。」，「櫃檯距離他們之車子約十公尺左右」（偵查卷第四頁反面、第六頁反面），「……我說要回去店裡借，回去時他看好像有報警，他車停在門外監視我，我從會計處拿三萬元給他，他們就離開。」，「（到店裡拿錢時，警方是否已在店內？）他們在路口等。」（偵查卷第五二頁正反面），「我在他視線內約十公尺，我知道如跑了，他改天還是回來找我。」（第一審卷第四二頁），「當天我事先就已經報過案了，回去也有警方埋伏，但怕他們開槍我受傷，所以沒有行動才讓他們跑掉。」（原審卷第六三頁）。上訴人乙○○亦稱：「他店裡有後門，應該可以跑，距離應約二十公尺。」等語（第一審卷第四二頁反面）。則依當時狀況，倘被害人黃金城店內確有後門，且已事先報警，警方已於路口埋伏，而上訴人等並未下車，黃金城下車後進入店內至櫃檯拿錢，櫃檯距上訴人等約十公尺，被害人黃金城當時是否已達不能抗拒之程度而交付三萬元，亦或如其所述因怕上訴人再來找他而交付？被害人之意思自由是否已達完全受壓制而喪失之程度？不無研求之餘地。原審未細心勾稽，詳查審認，自嫌速斷。又原判決認定乙○○以槍頂住黃金城，並作勢要拉黃金城下車予以殺害，不能抗拒而答應先回店取款（見原判決第三頁第八至十行），惟理由內則記載：「於返回該ＫＴＶ，黃金城下車後仍緊跟在後，使黃金城無法抗拒而取錢交付」（見原判決第五頁第十四行），其理由亦有矛盾。㈡共同正犯間僅須有犯意聯絡及行為分擔，並不以均犯相同罪名為必要。原判決既認定上訴人乙○○向甲○○借得其原先即持有可供軍用之改造玩具手槍，由乙○○攜帶該改造玩具手槍，甲○○駕車，共同強盜黃金城財物，則乙○○向甲○○借得該槍枝並持以共同犯罪之際，其二人即屬共同持有該槍枝，雖甲○○因先前即持有，行為不可分割，另論持有槍枝罪，乙○○則牽連犯刑法第一百八十七條之罪，惟其共同持有關係仍不因論罪法條不同而變更，原審就持有槍枝部分，未論共同正犯，非無可議。㈢盜匪所得財物，除已經返還被害人或證明已費失者外，依懲治盜匪條例第七條第一項規定，應發還被害人。本件上訴人乙○○於警訊及偵審中均供稱所得三萬元，除分一萬元予甲○○外，另借一萬元予朋友黎環銘，其本人花掉五千元，尚剩五千元等情（偵查卷第十五、四一頁，第一審卷第四三頁、第九八頁反面，原審卷第三六頁反面）。則該借予黎環銘之一萬元，自不能認為已經費失。原判決認定乙○○將劫得之三萬元分一萬元予甲○○，除事後被查扣之五千元已發還黃金城外，餘款經上訴人等花用淨盡，理由內並稱已據上訴人等供述在卷，故不予諭知發還。核與卷內資料不符，自有證據理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十 月 八 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十 月 十三 日