最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三五一九號
上訴人即被告乙○○之配偶 丙○○上 訴 人即 被 告 乙○○上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月八日第二審判決（八十七年度上訴字第一一八八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第五六六六號、八十六年度偵緝字第二二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、乙○○傷害致人於死部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：
本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○、乙○○共同連續傷害人之身體因而致人於死罪刑，駁回其等在第二審之上訴，固非無見。
惟按㈠認定犯罪事實所憑之證據，係指實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者而言，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，則其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法。本件原判決理由內，以被害人楊煜笙在陸軍獨立第四十二旅司令部軍事法庭調查時之證言，共犯李璟辰、被告甲○○、乙○○在該司令部軍事法庭調查或審判時之供述，為被告等犯罪之部分證據（見原判決第八頁第四至六行、第九頁第三至六行、第十八行至第十頁第二行、第十一頁第一至四行、第十至十二行），但遍查全卷並無陸軍獨立第四十二旅司令部之調查及審判筆錄存在（第一審固曾向陸軍總司令部軍法處調借李璟辰殺人案偵審相關卷證影本二宗，經承審法官批示附卷，惟卷內查無該二卷宗，且送第二審上訴時，並未將該二卷宗送交原審法院，見第一審五九七號卷第一三八頁、原審卷第二、三頁卷證標目），從而其資為認定犯罪之根據，即屬於法有違。又上訴人乙○○於原審主張其於軍事檢察官訊問時所為自白，係遭誘導，誤以為可代李璟辰脫罪，與事實不符，聲請向新竹看守所調取八十六年九月二十三日軍事檢察官訊問時之錄音帶播放（見原審卷第四八頁反面），原審未予調查，又未認其無調查之必要裁定駁回或於判決理由予以說明，非無可議。㈡刑事訴訟以直接審理為原則，必須經過調查程序，以顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎。故刑事訴訟法第一百六十四條前段明定證物應示被告，令其辨認，此項程序為公開審判期日所應踐行者，亦為第二審審判程序所準用，否則即係於審判期日所應調查之證據未予調查，若採為裁判之基礎，其判決為當然違背法令。本件原審採為判決基礎之尖刀、刀柄、木棍、鐵管各一支、磚塊四塊等扣案證物，原審於審判期日僅提示扣押物品清單（見原審卷第一一二頁反面），並未調取該清單內所列證物提示被告，令其辨認；且原審保管之證物（保管號碼八十七年度保字第七八二號，見原審卷第二七頁）中，並無刀柄及磚塊，與原判決事實欄所載並不相符，遽採為判決基礎，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈢又關於被害人陳煥燉所受之傷依據卷附南門綜合醫院診斷證明書所載為「前額挫裂傷、右側腹部裂傷、頭部外傷疑腦震盪」（偵字五六六號卷第一三○頁），臺灣新竹地方法院檢察署驗傷診斷書所載為「頭部有四處砍切傷、右季肋緣有一處刺創」（同上卷第一三七頁），而原判決事實認定及理由欄說明陳煥燉除上述傷害外，尚有右手臂鈍器傷（見原判決第三頁倒數第三行、第十頁第四行），核與卷內資料不符，難認無瑕。㈣按修正刑事訴訟法第九十五條規定訊問被告應先告知下列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。本件原審於訊問上訴人乙○○、甲○○時，並未踐行上開程序，有其訊問及審判筆錄可按，亦有未合。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認此部分有發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○因毀損案件，原審係依刑法第三百五十四條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人丙○○、乙○○竟復對之提起上訴，顯為法所不許，均應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十 月 二十一 日