最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三五二○號
上訴人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○上訴人即被告 乙○○右上訴人等因被告等妨害風化案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年六月二十四日第二審判決（八十七年度上訴字第二八○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十五年度偵字第二二八五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：
本件原判決撤銷第一審論處被告甲○○和誘未滿十六歲女子脫離家庭罪刑不當之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
惟按刑法上之和誘罪，係指得被害人之同意，將之誘置於其自己實力支配之下之意，又所謂將被和誘人置於自己實力支配之下，只須行為人對被誘人有實力支配之狀態並使其完全脫離家庭之監督權為已足，無須完全控制被誘人之行動自由。又告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採。本件原判決認定被告甲○○無和誘未滿十六歲之被害人黃○○脫離家庭之事實，係以被害人所訴多所不實，瑕疵百出，難以採信；而依證人即出租套房之管理員祁○臻之證言，租住台中市○○路之套房，乃黃○○之本意，並由其看屋、選擇後而下決定，被告甲○○只於最後配合其需要而出名代辦手續而已，被害人行動自由全然自主，甲○○並未將之置於自己實力支配之下，被害人本得與其母自由聯絡，甲○○亦無主動告知被害人之母林○○之必要云云為其論據。然查㈠被害人黃○○於警訊及偵審中均一致供稱台中市○○路套房係被告甲○○所租供伊居住（偵查卷第十三頁反面、第三二頁反面、第一審卷第八三頁反面、第八四頁、原審卷第七二頁），而證人祁○臻證稱：「一天晚上一小女孩來和我租房子，我那有七十多間小套房，她選十樓六號，房東是張○賢。帶她到樓下辦手續時，她又出去不到一分鐘帶甲○○進來。林說小女孩是他僱用來賣檳榔，林（○○）交我錢，我交林一副鑰匙，簽好契約他們就走了」，「我租給甲○○的。」（第一審卷第四七頁正反面），「林先生就交錢，我將鑰匙交予林先生」（原審卷二第十八頁反面），並有祁○臻提出以甲○○名義承租之登記資料表影本在卷可稽（同上卷第二四頁）等語，顯然租屋時甲○○係與黃○○同往，以其名義承租，並由其交付房租及取得房間鑰匙。另被告甲○○亦供稱租後曾去找黃○○三、四次均不在，所以請人將鎖重新換過（偵查卷第十頁、原審卷一第八二頁），若該套房非甲○○所承租，甲○○何以有權利換鎖？倘該套房確為被告承租供被害人黃○○居住，能否謂非將黃○○置於自己實力支配之下？均非無疑。原審就此未詳加勾稽，遽謂「被告甲○○要只於最後配合其需要而出名代辦手續而已。」，「被告甲○○顯未將之置於自己實力支配之下」（見原判決第十頁第十五行、第十二頁第七行），自嫌速斷。㈡又被告甲○○自承僱用被害人黃○○，每月薪水則由被害人之母領走。此亦為被害人之母林○○所證實（第一審卷第三七頁），而被告甲○○一再辯稱租金係借予黃○○，說要從月薪扣云云（偵查卷第十頁反面、第一審卷第三七頁、原審卷一第一四一頁），若屬可採，則其豈有不將黃○○向其借款租住上揭套房之事告知林○○之理？又被害人之母林○○於原審供稱：「我上台北時有打電話給她（黃○○），扣機給她都找不到她，後來扣機到甲○○家，我女兒才回電話。」（原審卷一第七三頁反面），而被害人黃○○亦供稱：「我媽扣機是用甲○○的店裡電話號碼，我以為是甲○○打的，所以我回電，沒想到是我媽接的。」等語（原審卷二第二十頁），顯然林○○於尋找黃○○未著後曾至甲○○店裡詢問，再以甲○○之電話打呼叫器予黃○○，黃○○誤以為甲○○所打而回電，並非甲○○轉告黃○○回電，若甲○○無誘使被害人黃○○脫離家庭之意圖，則於林○○至其店內尋找黃○○時，何以不將上揭租屋居住之事實告知林○○？亦待研求。乃原判決理由竟謂：「被告甲○○固承認其於租屋後未將租屋之事主動告知林○○，……則其殊無主動告知林○○之必要。」，「亦見被告甲○○並無使黃○○脫離家庭之意思，否則於林○○扣機後，豈有轉告而使黃○○回電之理。」（見原判決第十二頁第九至十二、十七、十八行），亦與經驗及論理法則有違。上訴意旨指摘原判決關於甲○○部分不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之，是當事人提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指原判決之違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即被告乙○○上訴意旨略稱：上訴人於民國八十年三月間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月，於八十年六月服刑期滿，而八十年十二月二日至八十二年十二月一日為上訴人服兵役期間，原審未察，竟依台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表，認上訴人係於八十一年二月十五日執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，而論以累犯，其適用法令顯有違誤云云。
惟查原判決撤銷第一審不當之判決，改判仍論處上訴人連續姦淫十四歲以上未滿十六歲之女子累犯罪刑，已詳敘所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，尚無違背法令情形。而上訴人因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣台中地方法院於八十年四月二十九日判處有期徒刑三月，如易科罰金以三十元折算一日，緩刑三年，緩刑期間付保護管束確定。其後經撤銷緩刑，於八十一年二月十五日易科罰金執行完畢。此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可稽（見偵查卷第一頁），其於五年內再犯有期徒刑以上之本罪，原判決因而論以累犯，並無不合。上訴人指其於八十年六月間即已執行完畢云云，顯未依據卷內資料為具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十 月 十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙法官 洪 佳 濱右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十 月 二十一 日
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