最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三五二六號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 乙○○
甲○○被 告 丙○○右上訴人等因被告等盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年七月二十一日第二審判決（八十七年度上訴字第一四四五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第二四五○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件被告乙○○、甲○○之上訴意旨略稱：㈠、原判決對於被告乙○○、甲○○犯罪時所使用之頭套二個，僅將扣案一個沒收，另一未扣案者，未說明其是否已滅失，亦未宣告沒收。又彼等遺忘在案發地廁所內之膠帶一捲係預備供犯罪所用之物，原判決未宣告沒收，其適用法則有所違誤。㈡、被告乙○○寄放於胡惠雄處之贓款僅新台幣（下同）一萬元，並非一萬零四百元，原判決此部分事實認定有誤。乙○○分配與甲○○之贓款究竟為十五萬元或是十四萬元，二人說詞不一，原審未查明，有調查未盡之違法等語。檢察官對於被告丙○○部分，其上訴意旨略以：本件檢察官原起訴丙○○之犯罪事實為強盜罪，與原判決所認定之收受贓物罪，其基本社會事實關係不同，已難有事實同一之可言。且強盜行為之侵害性，在侵害被害人之自由法益及財產監督權，而收受贓物行為之侵害性，則在於足致被害人追求回復贓物發生困難，二者之侵害性亦殊有差異，尤難謂具有事實同一之關係。雖原判決理由謂：「起訴書已記載被告丙○○分得五萬元之贓款，本院自得變更起訴法條」云云。惟查起訴書所載被告丙○○分得贓款五萬元一節，乃所以表達被告等強盜得手後處分贓物之經過，此種處分贓物之行為，係屬不可罰之事後行為，自非檢察官擇為訴訟客體之犯罪事實。原判決捨原起訴強盜之事實，而超出事實同一之範圍，另行認定被告丙○○收受贓物，並變更起訴書所引用之法條，難謂無判決適用法則不當之違法等語。
惟查原判決認定被告乙○○、甲○○有盜匪之犯行，被告丙○○有收受贓物之犯行，係依憑被告等之供述，被害人蕭遠其、證人余淑媛之證言，扣案之玩具手槍一把、玩具手槍子彈十二顆、頭套一個、手套一雙、膠帶二捲，及在乙○○處查獲之贓款十一萬三千三百元，在甲○○處查獲之贓款六萬六千六百元，另在乙○○之兄胡惠雄處取出之贓款一萬零四百元（均由被害人領回），在丙○○處查獲之以贓款一萬二千元購買之玉珮一塊等相關證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審判決，改判論處被告乙○○、甲○○共同意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑；被告丙○○收受贓物罪刑（累犯），已詳予說明其所憑之證據及其認定之理由。並以被告乙○○所辯未以玩具手槍抵住被害人蕭遠其之頭部云云，為不足採信，於理由內予以指駁。復說明公訴人雖以被告丙○○參與本件之盜匪犯行，係共犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之盜匪罪嫌云云。然訊之被告丙○○矢口否認有參與盜匪犯行，辯稱：乙○○打電話約伊到摩根西餐廳，告知要搶該西餐廳，要伊在外面把風，伊加以拒絕後，到門外等車離去，等一段時間後，乙○○等走出來，適伊叫到一部計程車，就叫乙○○坐伊之車，於車上乙○○告知已得手，並分給伊五萬元等語。按被告丙○○從警訊乃至偵審中均堅決否認參與盜匪之犯行，雖共同被告乙○○、甲○○於警訊中曾供稱丙○○參與把風之行為，然於檢察官偵查中即一致供稱丙○○未在外面把風。查摩根西餐廳為二十四小時營業，案發時餐廳內仍有二、三十位客人，而放置現金之辦公室距離餐廳大門有三十公尺遠，且在餐廳外面無法看到辦公室等情，已據蕭遠其及余淑媛結證在卷（見原審卷第七十五頁、第七十七頁）。案發時餐廳內既仍有二、三十位客人，客人又可隨意進出餐廳，且大門口離辦公室有三十公尺，在大門口又看不到辦公室，則被告丙○○如何在門外把風﹖足見乙○○、甲○○二人於警訊時所供丙○○在門外把風之說，與常情有違背，不足採信。次查摩根西餐廳位於台中市○○路與北平路交叉路口，並非鬧區，凌晨四時許計程車不多，快則四分鐘，慢則十分鐘左右方可攔到車，餐廳亦常為客人叫車，而被害人蕭遠其被搶時間約八至十分鐘等情，亦據蕭遠其、余淑媛於原審證述明確（見原審卷第七十五頁背面、第七十七頁）。是乙○○、甲○○二人強劫完畢，步出西餐廳，丙○○仍未攔到計程車，亦合乎常情。又案發後，甲○○先行步出，當時丙○○尚未攔到車，甲○○乃右轉沿河北路往南行走，嗣自行攔車離去之事實，迭經甲○○供述在卷（見偵查卷第九十二頁正面、第四十六頁反面、原審卷第六十四頁），丙○○所辯並非將乙○○、甲○○一起載離，亦可採信。是丙○○並非在餐廳外把風兼攔計程車以搭載乙○○、甲○○二人逃亡，應無疑義，被告丙○○並未參與盜匪之犯行而僅有收受贓物之犯行亦足堪認定。起訴書已記載被告有分得五萬元之贓款之收受贓物之事實，因而變更檢察官之起訴法條，依刑法第三百四十九條第一項之收受贓物罪論擬。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察並無所謂違背法令之情形存在。復按供犯罪所用或供犯罪預備之物，以屬於犯人者為限，得沒收之，刑法第三十八條第三項定有明文。是以被告所有供犯罪所用之物或供犯罪預備之物，除違禁物外是否宣告沒收，法院本有審酌之權限。本件被告乙○○、甲○○供犯罪所用之頭套雖有二個，但其中一個並未扣案，另彼等遺留在摩根西餐廳廁所之膠帶一捲，因均非違禁物，是否宣告沒收，原審法院本有審酌之權限，原判決未宣告沒收，難指為違法。被告乙○○、甲○○上訴意旨指摘原判決就此未併予宣告沒收，於法有違云云，尚有誤會。又刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。本件被告乙○○、甲○○強劫得手後，如何朋分贓款，均屬犯罪後處分贓物之行為，於其所犯之盜匪罪之成立並無影響。原審依甲○○之供述認定其分得十四萬元，難謂有應於審判期日調查之證據未予調查之情形。被告乙○○於警訊中供稱：在胡惠雄身上取出四百元，並帶往其租住處由其女友李速滿取出五十元新鈔二百張共一萬零四百元贓款等情，原審據此及其他相關證據認定該四百元亦為贓款，被告上訴意旨指其中四百元非贓款，原判決認定起出贓款之數額有誤云云，自非依據卷內資料執為指摘之適法上訴第三審理由。又刑事訴訟法第三百條所謂科刑判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實之同一之範圍內得自由認定事實適用法律而言。而犯罪是否起訴，應以起訴書所記載被告犯罪事實為準，是以法院依起訴書認定被告犯罪事實，祇須不逾越起訴基本事實之範圍，得自由為之，不以與起訴事實完全相同為必要。本件起訴事實就被告丙○○與乙○○、甲○○共同強劫摩根西餐廳及蕭遠其身上之現金分別為五十二萬一千零三十五元及一萬九千元，及得手後，乙○○在計程車上分五萬元給丙○○之情形一併敍列在內，則審理事實之原審法院就該起訴事實之範圍自有自由認定適用法律之權，是原審審理結果認為丙○○係收受贓物並非共同強盜而變更起訴法條，要不失為同一事實範圍，難指為違法。本件檢察官及被告乙○○、甲○○之上訴，尚難認已符合第三審上訴之法定要件，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十 月 二十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 王 居 財右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十 月 二十七 日