最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三六九二號
上 訴 人 甲○○右上訴人因重傷害等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年十月八日第二審判決（八十六年度上重訴字第二三三號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十六年度偵字第八三四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於教唆使人受重傷未遂部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：本件原判決認定：上訴人甲○○因經營職業賭場而與高榮鴻（嗣於民國八十二年十一月二十日死亡）有糾葛，乃基於毀敗高榮鴻四肢機能之犯意，於七十八年四、五月間某日下午五時許，在所營大和理髮廳辦公室內，教唆陳志明、莊志銘共同持有其所有之開山刀乙把及各持中共黑星手槍各乙支（內均裝填子彈七顆），並告以：須強押高榮鴻上車，載往苗栗縣苑裡鎮山區，以開山刀跺斷其手腳筋，如高榮鴻拒不上車，即予開槍射殺等語。陳志明及莊志銘即駕駛上訴人所承租之小客車，另上訴人則委請鄭銘棋駕駛自用賓士轎車搭載，同時自該理髮廳出發前往苗栗縣苑裡鎮地區分頭找尋高榮鴻之蹤跡。於當晚七時許，上訴人得悉高榮○○○鎮○○路○○號金三角藥房內，即囑陳志明、莊志銘前往該址依命行事，上訴人則坐在車內，於距離該藥房約二、三十公尺處監視上開命令之執行。陳志明、莊志銘先停車於該藥房前，由陳志明打電話至該藥房內，以有事相商為由誘出高榮鴻後，回至前開承租汽車內，與莊志銘分坐車內前後座位，並摇下車窗等候高榮鴻出現，然因陳志明、莊志銘與高榮鴻平日交情不惡，自始不願殺害高榮鴻，但為對上訴人有所交代，乃商議決定採朝空對地射擊。另一方面，高榮鴻接獲陳志明之電話後旋依約外出，迨走至上開藥房門前其所僱用之計程車旁時，陳志明、莊志銘立即朝空、地各擊發七顆子彈，高榮鴻聞見槍響，即臥倒在地而未受傷。射擊後，上訴人與鄭銘棋、陳志明、莊志銘旋搭原車迅速逃離現場等情，因予撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人教唆犯刑法第二百七十八條第三項、第一項之使人受重傷未遂（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決依陳志明、莊志銘之供述認定上訴人有前開教唆犯行，而上訴人則矢口否認其事，並以：陳志明、莊志銘所為不利於伊之供述均屬挾怨報復之虛偽陳述為辯。陳志明、莊志銘所供是否真實，自有調查審認之必要。觀諸卷內資料，陳志明、莊志銘均指稱：案發當晚由上訴人先找到高榮鴻之所在，即上述金三角藥房，並以手指向該藥房，告訴彼等高榮鴻就在裏面，再由陳志明依上訴人所告知之電話號碼，在附近公用電話打電話至該藥房邀高榮鴻外出，俟高榮鴻一走出，彼等即開槍等語（見第二一七九一號偵查卷第四宗第四八頁背面－第四九頁、第八三頁，同號卷第八宗第七○－七二頁）。而證人即金三角藥房負責人莊金平於警訊、偵查及第一審，均僅就耳聞槍擊聲後之情形有所供述，至於槍擊前高榮鴻是否在該藥房﹖有無接獲電話﹖等事項則始終未經訊問查證（見第二○二一九號偵查卷第一宗第三○頁背面－第三一頁、第九三－九四頁，第一審卷第一○○頁背面－第一○一頁）；另據證人即當時高榮鴻所乘計程車司機曹重保稱：「他（指高榮鴻）從一家美髮院走出來要我打開後車廂說要拿衣服，結果就聽到類似放鞭炮的聲音，高榮鴻遂叫我趕快趴下。」「高榮鴻坐我的車……到現場他去一個美髮廳，他叫我等一下，回程還要坐我車，之後他進去美髮店一、二十分出來就有一部車過來就對著他開槍」（依序見第二○二一九號偵查卷第一宗第二六頁、第一審卷第一○三頁），皆未提及高榮鴻係自金三角藥房走出後遭槍擊。是陳志明、莊志銘之上開供述是否屬實，不無疑問。原判決未經究明即行採信，以為論罪之基礎，難認已盡調查之職責。㈡原判決認定上訴人尚將其所有開山刀乙把一併交予陳志明、莊志銘持以作案部分，經核閱全卷，究竟上訴人有無交予開山刀乙節，不但陳志明、莊志銘所供並不明確，且據何可認該開山刀屬上訴人所有，亦未經原判決說明其依據，自有理由不備之違誤。㈢原判決既認定上訴人教唆陳志明、莊志銘分持內均裝有七顆子彈之中共黑星手槍各一支，告以：須強押高榮鴻上車，載往苗栗縣苑裡鎮山區，以開山刀跺斷其手腳筋，如高榮鴻拒不上車，即予開槍射殺等語。是則陳志明、莊志銘若因高榮鴻拒不上車，而予開槍射殺，並不違背上訴人教唆之本意，似難謂上訴人無教唆殺人之犯意與行為。原判決以：上訴人「最初之教唆涵意，乃係要陳志明、莊志銘以開山刀跺斷高榮鴻之手腳筋，而施予重傷害行為，除非高榮鴻拒不上車，始有意要陳、莊二人以手槍射殺之，並非開始之際，即有要置高榮鴻於死地之犯意」（見理由貳），認定上訴人僅具教唆重傷害之犯意，不無理由矛盾之違誤。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：持有手槍部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。原判決依想像競合犯，從一重論處上訴人共犯（八十六年十一月二十四日修正公布前）槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍（累犯）罪刑部分，業已詳敍所憑之證據及認定之理由。原判決並說明依刑事訴訟法第五條第一項規定：「案件由犯罪地或被告住所、居所或所在地之法院管轄」，所稱被告所在地，乃係指被告起訴當時所在之地而言，且以起訴時為標準；至其所在之原因，無論自由與強制皆所不問，有司法院二十四年院字第一二四七號、三十七年院解字第三八二五號解釋可資參照。上訴人雖住所在台中縣，犯罪地在台中、苗栗地區，惟於八十六年二月二十六日經檢察官提起公訴時係押在台灣台東看守所綠島分舍，是起訴時上訴人之所在地既在台東地區，第一審台灣台東地方法院自有管轄權。上訴意旨徒以其個人之說詞，漫指原判決管轄錯誤，難認具備首揭法定第三審上訴理由之形式要件；此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
持有其他槍枝部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該條文之規定甚明。原判決依想像競合犯，從一重論處上訴人共同連續犯（八十六年十一月二十四日修正公布前）槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可，無故持有可發射子彈且有殺傷力之槍枝（累犯）罪刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院；上訴人一併提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十 月 三十 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 施 文 仁
法官 陳 炳 煌法官 張 淳 淙法官 洪 文 章法官 林 錦 芳右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十一 月 日