最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三六二八號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年八月四日第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一九三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十五年度偵字第二四八五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，先於民國八十五年二月二十九日上午六時三十分許，在台北市○○○街路上，持其所有之玩具手槍及水果刀各一把抵住行人李紅鵑腰部，強逼李女交付金錢。李紅鵑趁有他人經過而乘機逃離，致上訴人劫財未遂。嗣上訴人又於八十五年三月十一日晚上十一時四十分左右，在台北市○○街○○○巷福港公園附近，以相同手法致使吳○嫻不能抗拒，吳女乃將其皮包內之現款新台幣（下同）五千零五十元交與上訴人。旋上訴人於翌（十二）日凌晨零時十分許，乘女子李○（真實姓名年籍詳卷）開門返回其台北市○○○路○段○○○巷○○弄○○號二樓住處時，自後將李○推入該屋樓梯間內，再持前開玩具手槍、水果刀架住李○，強制猥褻李○胸部、下體及口交等情。因而撤銷第一審關於盜匪部分之判決，改判仍論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪刑；並維持第一審論處上訴人對於女子以強暴至使不能抗拒而為猥褻之行為罪刑部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查，㈠、原判決（第三頁第十行）事實欄認定上訴人持玩具手槍抵住吳○嫻腰部，致使吳女不能抗拒，而將皮包內之現款五千零五十元全部交與上訴人等情，倘使無訛，其行為態樣係上訴人使被害人自行「交付」財物。乃原判決主文欄竟記載上訴人以強暴致使不能抗拒「而取他人之物」，前後認定不一致，自屬理由矛盾。㈡、上訴人於八十五年三月十二日十四時製作警訊筆錄，略稱警察查獲之口罩一個、手套一雙、玩具手槍一把、水果刀一把係伊作案之工具，但謂該把玩具手槍係在廸化街一處垃圾堆所拾獲，該把水果刀也是在廸化街一處水果攤所拿等語，有該份筆錄附卷可稽。在該次警訊中，上訴人並未承認上開口罩、手套、玩具手槍、水果刀等物均為其所有。惟原判決理由（第十四頁第十三至十五行）却論敍「至扣案之玩具槍一把、水果刀一把、口罩一個、手套一雙乃『被告所有』供犯罪所用之物，業據被告於八十五年三月十二日警訊時供明在卷，應予宣告沒收」等詞，自與卷證資料不符，而有理由矛盾之違誤。㈢、上訴人辯稱，伊被搜身扣案之四千九百零五元，係零鈔，不是大鈔；而被害人吳○嫻陳稱其被劫之現款，除一張五十元外，其餘均為千元大鈔。該四千九百零五元並非搶自吳女之贓款等語。此攸關該筆扣案款項是否盜匪所得贓物，亦與待證事實難謂無關。本院前次判決（八十七年度台上字第一三四八號）發回更審意旨第四點即指明，應傳喚查扣該款之承辦警員，詳查自上訴人身上搜獲該現款時，究係千元鈔券抑或百元零鈔，乃原審對此未予傳證審究明白，自屬未盡調查能事。㈣、原判決認定上訴人於夜間侵入被害人李○住處樓梯間，強制猥褻李○一節，如果無誤，該「樓梯間」為該大樓之一部分，供各住戶通行，與該大樓住戶有密切不可分之關係，故上訴人侵入該樓梯間作案，難謂無同時妨害居住安全之情形，倘經被害人告訴，似應另犯刑法第三百零六條第一項之無故侵入他人住宅罪責。原審未詳論及此，亦嫌疏誤。
㈤、原判決認定上訴人強制猥褻李○部分，係觸犯刑法第二百二十四條第一項之罪名，該罪依同法第二百三十六條規定，係屬告訴乃論之罪，而原判決理由並未敍明其認定此部分曾經李○或其他有告訴權人告訴之依據，尚欠允洽。㈥、原判決事實欄第一段記載「上訴人於七十年間因強制猥褻及寄藏贓物案件，經法院分別判處有期徒刑七年及六月，又因強劫而強姦罪經判處有期徒刑十五年，嗣強制猥褻罪及寄藏贓物罪部分，經依七十七年罪犯減刑條例分別減為三年六月及三月，與前揭強劫強姦罪部分定應執行刑十七年，於七十八年二月四日假釋」云云，究竟該刑期已否執行完畢﹖有無適用中華民國八十年罪犯減刑條例再予減刑而提前執行完畢﹖此與上訴人所為應否構成累犯有關，亦為應依職權調查之事項，原審未予調查明白並詳細記載，同屬可議。
上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十 月 二十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明法官 石 木 欽法官 王 憲 義法官 陳 世 雄右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十 月 三十一 日
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