最高法院刑事判決 八十七年度台上字第三八七五號
上 訴 人 甲○○右上訴人因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年八月四日第二審判決（八十七年度上訴字第一一二四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十七年度偵字第五○六四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除竊盜罪部分外均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年三月三十日凌晨二時二十七分許、三十五分許，先後持水果刀至台南市○○路○段○○號全家便利商店、同市○○路○段○○○號統一超商搶劫，均係已致被害人達於不能抗拒之程度；而於同日凌晨三時十五分許，持刀至同市○○路、慶東街口統一超商搶劫，未致被害人達於不能抗拒之程度；因而維持第一審分別論處上訴人連續盜匪罪刑及恐嚇取財罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按第二審審判長於開庭審判時，除應命上訴人陳述上訴要旨外，並準用第一審審判程序，訊問被告及調查證據，倘未踐行上開程序即命辯論終結，予以判決，自屬違背法令。本件據原審審判筆錄之記載，審判長就事實之訊問，竟僅問上訴人：「對原判決所認定之犯罪事實有否意見（朗讀並告以要旨）」，既未就上訴人所犯事實一一予以訊問，俾其得就此為詳細之陳述，顯不足使上訴人在審判期日適切行使法律所賦予之防禦權，並為有利辯明之機會，遽行宣示辯論終結，予以判決，其踐行之訴訟程序，難謂無瑕疵可指。㈡、按強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準。本件依原判決認定，上訴人上開三次犯行，均係於同日凌晨二時二十七分許至三時十五分許，頭戴黑色安全帽、手持水果刀，進入僅有一人看店之便利商店，喝令店員交付財物（見原判決附表所載犯罪方法），如果無訛，其犯罪手法、目的均屬相同，但原判決就前二次之犯行以：「……，並酌以被害人蘇柏瑋、王得晃於警訊及原審法院審理時均陳稱：伊等見被告拿出水果刀並喊搶劫時會害怕等語（見警卷第四頁反面、原審卷第二十八頁反面、第三十四頁反面、第三十五頁正面），是則被告雖未持刀抵住及傷害被害人，衡情渠等身體及精神上顯已遭被告抑壓致不能抗拒甚然。」（見原判決第三頁一至五行），因而認均成立盜匪罪；就第三次犯行，則以：「經查，被害人林頂聰於本院審理中供稱：『當時我就預備等有人進來將他（即被告）抓起來，我不會害怕。』等語，顯見被害人林頂聰並未因被告之強暴、脅迫而達不能抗拒之程度，……」（見原判決第三頁倒數第二、一行、第四頁第一行），因而認係成立恐嚇取財罪；其全以被害人之主觀意思為判斷標準，非無可議，且相同之犯罪行為，為相異之認定，致適用不同之刑罰，自難昭折服。㈢、又按刑法第六十一條所列各罪之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院，惟與併合數罪之一部為非刑法第六十一條各款所列之案件，一併提起上訴時，經第三審法院認為係實質上或裁判上一罪，則應認為皆得上訴於第三審法院，而第三審法院如認其確定事實與適用法令之當否不明時，自應一併發回，本院著有六十九年度台上字第二○三七號判例可資參照。本件關於上訴人第三次犯行部分，原審雖認係犯恐嚇取財罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第六款，係屬不得上訴第三審之案件，但該部分犯罪時間與第二次犯行僅差四十分、犯罪手法及目的均屬相同，自形式上觀察，應與前二次犯行有連續犯之裁判上一罪關係，本件上訴人三次犯行究否在客觀上，即一般人在同一情況下，其意思自由受壓制而不能抗拒之程度，尚待原審詳予勾稽審認，揆之上開說明，自亦應將此部分一併發回；以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決除竊盜罪部分外，有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 莊 來 成
法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂法官 羅 一 宇右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十一 月 二十四 日