最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四一九七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 徐揆智律師右上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年六月二日第二審更審判決（八十六年度上更㈡字第一一九六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十三年度偵字第一四○八、一四二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決認定系爭養蝦池之土堤一部推倒推平，隔間亦拆除，所憑之證據，依原判決所載係卷附照片及宜蘭縣政府八十七年二月十九日八七府地權字第一八三三八號函。然卷附之照片，除拍攝日期為八十二年十二月二十九日之照片為案發時之現場狀況外，餘均為案發後之現場狀況，原判決未說明係依何照片認定土堤一部推平，隔間亦拆除，自屬理由不備。㈡、原判決於理由四認定「由照片多張上亦可見養蝦池尚有部分混凝土堤隔間未拆」，而理由五又認定「混凝土隔間已拆除」，理由前後矛盾，顯屬違法。㈢、宜蘭縣政府上開第一八三三八號函指稱混凝土隔間已拆除，係依該府於八十三年三月十七日赴現場勘查測繪紀錄而轉載，屬案發後之現場狀況，不足資為認定案發時隔間是否拆除之依據，原判決採證顯屬違法。㈣、張長成於檢察官偵查中稱：「大約只填三分之一之面積，但高度不够」、「恢復原狀只佔養蝦池一部分，並未全部恢復原狀」等語。被告於檢察官偵查中亦自承：「有部分填土的跡象，但高度不够，混凝土隔間未拆，工寮也未拆」等語，足見養蝦池未全部拆除，為被告所明知，其竟捨實地勘查結果不為記載，而登載可速為結案之「已自行拆除」之不實情形，原判決對此不利被告之證據，何以不構成公務員登載不實罪，未詳為說明理由，自屬理由不備。㈤、被告對於工寮未拆及混凝土隔間未拆之事實，隱匿不報，動機顯在掩飾，原判決未詳為斟酌此不利被告之情形，認被告僅係基於職務之行政裁量簽報擬免移送法辦而為結案，不構成圖利及偽造文書罪責，採證難認適法等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為第三審適法之上訴理由。又公務員對於主管或監督之事務直接或間接圖利罪，主觀上必須行為人有藉由執行或監督公務而為自己或他人謀取不法利益之意圖，客觀上必須所謀取者係不法利益始足當之，而其有無此意圖及所圖者是否係不法利益，並須依憑確實之證據予以認定，不能憑空推定。而刑法第二百十三條之公務員登載不實罪，必須公務員主觀上有登載不實之故意，客觀上所登載者係內容不實之事項為必要。本件原判決以被告甲○○始終否認有圖利張長成、張雲田之不法意圖及登載不實之故意，並辯稱：宜蘭縣政府通知張長成、張雲田自行拆除養蝦池後，彼二人已將部分土堤推平，西邊土堤不推平，係防止海水倒灌釀成水患，部分土堤推平後，已喪失養殖功能，而達不堪使用之程度，已回復原狀，乃在公文簽報單上簡略記載已自行拆除，並無何犯行等語。而經查被告於八十三年一月十五日在其公文簽辦單上記載：「……養蝦池業已自行拆除，案經本科派員實地勘查屬實」時，上開養蝦池並未全部填平拆除，固已據被告及張長成、張雲田供承在卷，惟查證人張伯信、吳福二於偵、審中均證稱自動拆除係指自行拆除養蝦池至不堪使用之程度，恢復原狀是把養蝦池儘量推平，恢復原來的樣子等語。宜蘭縣政府八十七年一月十三日八七府地權字第二四八七號函亦稱：「違反非都市土地使用管制規則規定，依區域計畫法第二十一、二十二條規定應恢復原狀者，於依行政執行法強制執行時，其執行標準似可比照一般違章建築拆除方式辦理，以執行到不能繼續作違法使用及能恢復作原編定目的使用為原則」、「本府八十二年十一月二十四日通知張氏兄弟應將養蝦池自動拆除乙節，參照上揭內政部及台灣省政府建設廳函示，該養蝦池應拆除至不堪使用及恢復至原地形地貌為原則，若原有地形地貌即為養蝦池，別無其他設施，則僅將養蝦池堤岸全部推平，因已無法蓄留養殖用水，已達不堪使用之狀況」。故各級機關就回復原狀，多僅執行到「不堪使用」即予結案。本件養蝦池之土堤既已一部分推倒推平，則雨水一多或海水倒灌，池水可能滿溢，魚蝦即可能流失，張長成、張雲田二人又已棄養，被告主觀上認為已與其他違章建築物執行之情況相同達於不堪使用之程度，即屬已拆除，回復原狀，而予結案，並無圖利之故意。又依宜蘭縣政府於八十四年六月七日會勘結果，認為系爭養蝦池西邊土堤不宜輕言拆除，以免漲潮或颱風時海水倒灌釀成災害，有該府函送之會勘紀錄可稽，故被告認西邊之土堤不必推平即予結案，含有行政裁量之因素，尚難因此認被告有圖利他人之犯意，且宜蘭縣政府僅發函張長成、張雲田二人限期自動拆除並回復原狀，逾期將以竊佔罪移送法辦，並無二人如依限履行即放棄追討回復原狀之費用之意，故不論被告簽呈內容是否不實，政府對張長成等人仍保有請求回復原狀費用之債權，因此，被告應無為張長成等圖得何種不法利益可言，縱認簽報不實，亦僅張長成等二人因而免被移送追訴竊佔刑責，此亦非財產上之不法利益，與圖利罪之「不法利益」要件有間。縣議員羅素貞與張長成固曾向被告說項、請託，惟被告及羅素貞均稱僅要求延長幾天回復原狀期間，張長成亦稱承辦人叫伊儘量恢復原狀，故並無證據足認被告答應張長成等人僅填平部分池地以減少費用之支出，不得認被告之簽報結案與說項、請託有關。又被告主觀上既認定養蝦池已拆至不堪使用之程度，已屬已自行拆除，回復原狀，因而簽報免移送法辦，即非明知為不實之事項，而故為不實之登載，主觀上既欠缺登載不實之犯罪故意，自不成立該罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何圖利或偽造文書犯行，因認不能證明被告犯罪，而撤銷第一審論處被告罪刑之判決，改判諭知被告無罪，已於判決內詳予論述其理由。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查原判決理由五說明「依卷附照片及宜蘭縣政府八十七年二月十九日八七府地權字第一八三三八號函，足見張長成等二人已將部分土堤推倒推平，混凝土隔間已拆除」。雖未記載依卷內何日拍攝之照片為其根據，但依該函意旨，上述照片係指八十三年度三月十七日勘查時拍攝之照片，既可得確定係指何照片，尚難認係理由不備。又原判決先於理由四說明被告及張長成、張雲田均坦承養蝦池只有部分填土、混凝土隔間未拆、工寮亦未拆等情屬實，又於理由五至九說明此事實不足以證明被告犯罪之理由，自無理由欠備之疏誤。至於原判決理由四說明「由照片多張上亦可見養蝦池尚有部分混凝土堤隔間未拆」與理由五說明「混凝土隔間已拆除」，雖不盡相符，但此乃引用之照片、資料不同所致，況原判決已說明養蝦池如堤岸推平，因無法蓄留養殖用水，即已達不堪使用之狀況，且被告於八十二年十二月二十八日勘查現場時，張長成等人已將部分養蝦池之土堤推平，該養蝦池已無法蓄留養殖用水，已達不堪使用之目的，則混凝土隔間是否已拆除，並不影響養蝦池已不堪使用之認定。是上述理由說明之不盡相符，自不影響原判決之主旨，且除去混凝土隔間已拆除之認定，亦不影響原判決所為養蝦池已不堪使用之事實認定。又原判決亦已說明系爭養蝦池西邊土堤未拆除，乃為防止水患，不足據此認定被告犯罪之理由。上訴意旨就原審綜合證據論斷事實之職權行使及原判決理由已敍明之事項，漫指為違法，要非適法之第三審上訴理由。又公訴意旨認被告圖利張春成、張雲田約二百萬元之不法利益（即拆除養蝦池之費用）。原判決理由第一項記載公訴意旨略以被告圖利張長成、張雲田免支付拆除養蝦池之費用九萬零二百三十二元七角四分等語。其記載之金額雖有誤，但原判決既認定被告無圖利之犯意，亦未為張長成、張雲田圖得不法利益，故上開誤載於判決結果不生影響，且檢察官就此亦未予以指摘。是上訴意旨所指原判決違法情事，衡以前開說明，顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 王 居 財右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十六 日