最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四二九七號
上 訴 人 乙○○
甲○○右一人選任辯 護 人 余銀德律師右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年七月二十八日第二審判決( 八十七年度上訴字第一七五二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第一五二一號 )，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、關於強盜部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、被害人陳朝雄、陳吳麗華在原審作證時，並無「上訴人乙○○逼問錢在那裏」及「乙○○與甲○○分持西瓜刀將陳朝雄夫婦押至樓下」等語之陳述，原判決認當時乙○○有逼問錢在那裏及乙○○與甲○○分持西瓜刀將陳朝雄夫婦押至樓下等事實，與卷內筆錄不符，有證據上理由矛盾之違法。㈡、上訴人等原僅有竊盜之犯意，嗣乙○○臨時起意以西瓜刀架在陳朝雄脖子上，脅迫交付財物，由陳朝雄將金融卡交付乙○○，上訴人甲○○並未強押陳朝雄夫婦下樓劫取金融卡，在匆促間難認二人有共同強盜之犯意聯絡及行為分擔。上訴人甲○○於被陳吳麗華發現時舉刀威嚇，防止其繼續喊叫求援，無非因脫免逮捕，而當場施以強暴脅迫，並非要強取財物。至上訴人二人，持金融卡詐領現款，係另犯由自動付款設備取得他人之物罪，均難認甲○○對於乙○○之強盜犯行有犯意聯絡及行為分擔，原判決認甲○○係強盜罪之共同正犯，有判決理由不備之違法等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人二人於侵入被害人住處時攜帶有西瓜刀、膠帶等犯罪工具，即有強暴脅迫被害人之概括犯意。而上訴人等於三樓為被害人發現之際，甲○○以手摀住被害人嘴巴並用西瓜刀威嚇，防止繼續呼叫求援，其實施強暴脅迫，早在預備犯罪工具時即已預見，故上訴人見另一被害人上樓察看之際，未有任何言語溝通下即施用暴力脅迫，是上訴人等二人早對強盜行為有不確定故意，原審未察以上訴人等竊盜與強盜犯意各別而分論併罰，尚有違誤。
㈡、上訴人等犯罪所得之物並無如原判決所載之多，被害人並未提出其所有財物保證書或保單或照片以證明其財物存在過，原判決僅憑被害人片面之指述即為上訴人所得之財物有原判決所載之多，有認定事實未依證據及應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法等語。
惟查：採證認事係屬事實審法院之職權，苟其證據之取捨及犯罪事實之認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又共同正犯之犯意聯絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。原判決依憑上訴人甲○○自首後於偵審中之供述及上訴人乙○○在原審之自白，被害人陳朝雄、陳吳麗華於警訊、偵審中之指述，證人即警員孫正良之證述，及扣案之作案工具，並卷附提款明細表影印本、贓物認領保管單、現場之照片等證據，為綜合之判斷，認定上訴人等有原判決事實欄所記載之強盜犯行，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人等共同意圖為自己不法所有，以脅迫致使不能抗拒而取他人之物罪刑( 另又論處上訴人等共同攜帶兇器，於夜間侵入住宅竊盜罪刑，此部分上訴不合法，理由後敘 )。已詳敍其證據調查之結果及證據取捨並認定犯罪事實之理由。對於上訴人乙○○所辯及其父沈汝發等稱在警訊中乙○○遭刑求逼供，及上訴人甲○○所辯無盜匪之犯意聯絡行為分擔云云，如何係虛構或飾卸之詞，不足採信，亦已於判決理由內詳加說明指駁。並說明上訴人等係行竊得手後，再犯強盜罪，應予分論併罰；而上訴人等強劫金融卡持以向銀行自動付款設備領款，除犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之強盜罪外，又犯刑法第三百三十九條之二不法由自動付款設備取得他人之物之準詐欺罪，所犯強盜及準詐欺二罪有方法結果之牽連關係，上訴人等強押被害人夫婦二人至樓下強取金融卡，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重之強盜罪處斷；並說明上訴人甲○○自首減刑，而於法定刑度內量處上訴人等之刑及宣告沒收作案工具，另敘明盜匪所得部分何以未予沒收之理由。所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。就形式上觀察，原判決並無採證或認定事實違背經驗或論理法則，或有其他違背法令之情形。查被害人陳朝雄於檢察官偵查時即指稱：「……我聽到聲音上樓，看見我太太被一人持刀摀住嘴巴，並壓在地上，而另一男子則持刀押住我脖子，並逼問錢在那裏？而後他們就押我們夫妻到樓下取提款卡，及告知提款密碼……。」等語明確( 見偵查卷第三十九頁背面 )。原審經審酌其調查證據之結果，採為認定犯罪事實之依據，其採證職權之行使難謂有何違背經驗法則或有其他違法之情形。上訴人甲○○徒以被害人陳朝雄、陳吳麗華在原審作證時，並無「上訴人乙○○逼問錢在那裏」及「乙○○與甲○○分持西瓜刀將陳朝雄夫婦押至樓下」等語之陳述，即指摘原判決關於該部分犯罪事實之認定，有證據上理由矛盾之違法云云，顯有誤會，尚難執為適法之第三審上訴理由；而其又置原判決所為上訴人等間對於強盜之犯行有如何犯意聯絡及行為分擔之明白論斷於不顧，徒憑己見，仍為伊對於強盜犯行，並無犯意聯絡及行為分擔之單純事實爭辯，亦非合法之第三審上訴理由。再原審經審酌調查證據之結果，以上訴人等預先侵入躲藏在被害人車庫之儲藏室整夜而伺機行竊，直至翌日上午十時許，始以被害人車內之一把鑰匙開門進入被害人住處之二、三樓，行竊財物且於得手後仍不離去，直至同日上午十一時四十分許，被害人陳吳麗華欲上三樓更衣，發現二樓房門有異，欲探究竟時，上訴人等始持刀械另行對於被害人夫婦施脅迫強盜金融卡等情，認係另行起意，而予以分論併罰，難謂其採證認事職權之行使有何違背經驗法則或其他違背法令之情形。即上訴人乙○○於事實審偵審中，亦始終未曾供認係要強盜財物始侵入被害人住處，其於提起第三審上訴後，始稱預備刀械等作案工具侵入被害人住處之初即有強盜之不確定概括犯意，而任指原判決認竊盜及強盜係各別起意，予以分論併罰為違法云云，及其另對於竊盜所得財物實際上較原判決所認定者為少等單純事實之爭執，均難認係對於原判決關於強盜部分，有何具體違法之指摘，核與前述得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。上訴人等關於此部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、關於竊盜部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○、甲○○被訴竊盜部分，原審係依刑法第三百二十一條第一項第一款、第三款論處其等共同攜帶兇器，於夜間侵入住宅竊盜罪刑，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十七 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 王 居 財右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十二 月 二十二 日