最高法院刑事判決 八十七年度台上字第四四六六號
上 訴 人 乙○○ 男選任辯護人 王炳輝律師上 訴 人 丁 ○ 男
甲○○ 男丙○○ 男右 二 人選任辯護人 柯開運律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十一月十八日第二審判決（八十六年度上訴字第二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十四年度偵字第三六○八、六三二二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：乙○○本係彰化縣政府工務局建管課長，丁○係彰化縣政府工務局建管課前技士，負責彰化縣有關建造執照審核、核發之事務，均係依據法令從事公務之人員，丙○○係財團法人彰化縣彰化八卦山風景協建會（下稱協建會）前任總幹事，該會就坐落彰化縣公地即彰化市○○段南郭小段第三十之一六、一七、一八號土地上之八卦亭擬拆除重建八卦塔一案，委託建築師甲○○代為設計後，於民國七十七年七月十三日檢具設計圖及申請書件，函請彰化縣政府在申請書之建造人欄及委託書之委託人欄加蓋當時縣長黃石城之關防及圖章，以便以彰化縣縣長之名義依法申請建造執照，嗣經彰化縣政府承辦之公務員會簽核可，於該建造執照申請書加蓋縣長之關防及圖章，並留存一份後，彰化縣政府即於七十七年八月五日以七七彰府建觀字第一九六○二號函檢還各該文件予協建會，並請該會將改建後建物即八卦塔登記為彰化縣政府所有，再由該會逕向縣府財產管理單位即財政局辦理承租手續。嗣協建會即以縣長名義委託甲○○代辦請領建造執照之一切事宜，甲○○遂於七十七年八月十八日檢具蓋有縣長關防及圖章之建造執照申請書、設計圖向彰化縣政府申請核發建造執照，詎乙○○、丁○於審核、核發該建造執照時，均明知縣府核准檢還協建會之建造執照申請書係供請領八卦塔之建造執照，竟對於主管之事務，與丙○○、甲○○基於犯意聯絡，由甲○○在縣府工務局建管課內，將該申請書上建築物用途欄內「八卦塔」之記載，變造為「納骨塔」，並將各層用途欄亦變造為納骨塔後，再行持以申請，並由丁○、乙○○於七十七年十月十八日准予核發於上開三十之一六、一七號土地上興建地下室二層防空避難室、地下室一層、一至八層納骨塔，並於七十七年十月二十日發給彰化縣政府第一六四八號建造執照，足以生損害於縣府對建造執照審核、核發管理之正確性及縣長，以此方式擬圖利協建會約新台幣（下同）一億四千四百萬元至一億八千萬元。嗣該建築物完工，經人檢舉上情，始改以八卦塔宗教文物展示中心之名義申領使用執照，甲○○並於偵查中自白等情。因而撤銷第一審諭知上訴人等無罪之判決，改判論處其四人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠圖利罪固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始足當之。而有無此項犯意，須依證據認定之，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定其自始有圖利他人之犯意。本件建物雖由協建會出資建造，但基地是八卦山風景區之縣有公地，建物之建造是由彰化縣政府觀光課承辦，經簽會縣府財政局同意，而以縣長名義為起造人申請建造執照，建造完成之後，應登記為縣有財產等情，業據證人黃振江供明，並有彰化縣政府七十七年三月二十八日建觀字第九一二○三號函、七十七年八月二日之簽呈、七十七年八月五日彰府建觀字第一九六○二號函可稽。上訴人乙○○、丁○迭稱本件建物之申請名義人是縣長，主辦單位是負責規劃風景區土地使用之觀光課，且另一側已有六十六年間核發使用執照式樣相同之八卦塔一座，作為納骨塔使用，所以才未深入研究其合法性，並無圖利協建會之犯意等語。而原有該座八卦塔之土地使用分區為「風景區」，有彰化縣政府建設局六六字第二二七三號使用執照影本可參（見原審上訴卷二第五五頁）。上訴人乙○○、丁○前開辯解何以不足採，有何事證足認其二人確有圖利協建會之犯意，原判決並未明白論述，敘明其所憑之證據，難謂無判決理由不備之違法。㈡原判決認定建物完成之後，應登記為彰化縣政府所有，再由協建會向縣府財產管理單位即財政局辦理承租手續，則上訴人等縱有圖利行為，因彼等所為而直接獲得利益之人，當為彰化縣政府，而非協建會，原判決認上訴人等係直接圖利該會，不無矛盾。且協建會須向縣府財政局辦理承租手續始能使用建物，即必須支付對價，原判決逕以協建會總務主任林耀堂所供可放三千六百個骨灰罈，每個預計收費四萬元至五萬元，據以計算上訴人等圖利之金額，亦有未洽。㈢按褫奪公權係剝奪被告公法上之權利能力，為從刑之一種。原判決依修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款論處上訴人等圖利罪刑，卻援引現行貪污治罪條例第十七條為宣告褫奪公權之依據，將法律割裂適用，難謂妥適。又修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款之圖利罪，其法定刑得併科三萬元以下罰金部分，業經主管院依據（修正前戡亂時期）罰金罰鍰提高標準條例規定提高為五倍，原判決未引用罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，併有可議。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 三十 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一法官 林 增 福法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十八 年 一 月 四 日
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