最高法院刑事判決 八十七年度台上字第五五號
上訴人 甲○○ 男
乙○○ 男送達處所：
右上訴人等因盜匪等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十五年十二月十九日第二審判決 (八十五年度上訴字第六四二號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第七三四二號) ，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○盜匪及乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○因缺錢花用，圖思強劫六合彩組頭，乃共謀以強暴手段強取營區衛兵之步槍供為犯罪用之武器，而於民國八十四年十一月九日凌晨一時許，由上訴人甲○○攜帶潛水刀一把，駕駛車號00－0000號紅色自用小客車，載同上訴人乙○○前往屏東市大武營區觀察，見碉堡崗哨之衛兵黃銘輝警覺性較低，認有機可趁，乃趕往高雄尋找甲○○之女友陶雪華，以聊天為藉口，邀約陶雪華返回上開營區，唆使不知情之陶雪華 (業經不起訴處分確定) ，與該營區衛兵黃銘輝搭訕，以分散其注意力，甲○○則持潛水刀與乙○○趁陶雪華與黃銘輝聊天疏於警戒之際，由碉堡左側沿圍牆邊，悄悄攀爬而上，欲自黃銘輝背後攻擊，致其無法抗拒而強取其手上之步槍。適黃銘輝轉身察覺，甲○○即持潛水刀向黃銘輝刺去，黃銘輝亦持手上之步槍向甲○○刺去以為反擊，二人因身體重心不穩，均摔落碉堡下方，上訴人等見事機敗露，未能得逞，即迅與陶雪華駕原車離去等情，因而維持第一審論處上訴人等共同意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物未遂罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠已著手於犯罪行為之實行而不遂者為未遂犯，所謂著手係指犯罪行為人對於構成犯罪之事實開始實行而言，而強劫罪之著手應以是否已開始實施強暴、脅迫等構成犯罪事實之行為為標準。上訴人甲○○於屏東憲兵隊詢問時供稱：「想要翻過碉堡上去行搶，此時衛兵發現了我，便舉槍向我刺來，我閃開之後重心不穩，便摔落地上，衛兵也同樣地從碉堡上摔了下來，同時聽見了衛兵在吹哨示警，我一緊張便拿出了預藏在口袋中之潛水刀，想要向前刺去，但又不敢刺，於是在一陣混亂中，便跳到牆外，開車逃走」 (見屏東憲兵隊卷第三頁) ，其自白書亦為相同之記載 (見同上卷第十五頁背面、第十六頁) 。證人即衛兵黃銘輝於屏東憲兵隊初次詢問時亦供稱：「發現有一個男子進入我的堡哨，我馬上手拿我的武器刺向對方，我因重心不穩從堡哨上掉落至營區內，我起身後先把槍枝拿起並馬上吹哨示警，之後副哨衛兵馬上趕過來支援，我聽到有車子加速離去的聲音」 (見第四七三號聲字卷第三頁背面) ；嗣於第一審法院也供稱：「當時我看到他要爬上來，我因帶著槍，上面有一把刺刀，我因來不及裝上子彈，我就衝過去跟他撞，想用刺刀刺他，……因為從那邊要爬上來，一定不是做什麼好事，……我不知道 (對方爬上來要做什麼) ，看到他手上有發亮的東西」
(見第一審卷第三十二頁背面) ；至原審法院仍供稱：「我沒看見什麼東西，只知道他手上有拿東西，我不確定是刀，……他當時正在爬牆」 (見原審卷第四十四頁背面) 。依上所述，甲○○似於攀爬碉堡之際即被衛兵黃銘輝發現，並持步槍將之擊退，則甲○○是否已經著手於強劫罪之強暴、脅迫行為？即饒有研求餘地。惟該衛兵於屏東憲兵隊第二次詢問時卻另供稱：「有一不明之男子 (指甲○○) 持刀向我撲來，我亦持槍向他刺去」 (見屏東憲兵隊卷第十三頁背面) ，與其前後所供並不一致，究竟實情如何？尚未明瞭，原審未予徹查明白，即遽行判決，自嫌速斷。㈡未受允許而入堡壘或軍營者，妨害軍機治罪條例第七條第一項定有處罰明文。原判決事實雖記載上訴人等欲強劫大武營區衛兵之步槍「由碉堡左側沿圍牆邊，悄悄攀爬上去」，然對於上訴人等是否未受允許進入堡壘或軍營，而觸犯妨害軍機治罪條例第七條第一項罪名？並未調查審認，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上情形，或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，原判決既有違誤，應認此部分有撤銷發回更審之原因。
駁回部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。上訴人甲○○對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○未經許可無故持有魚槍部分，原審係依修正前槍礮彈藥刀械管制條例第九條第三項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人甲○○竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 一 月 八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 黃 雅 卿
法官 楊 文 翰法官 陳 正 庸法官 陳 世 雄法官 陳 炳 煌右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 一 月 十三 日