最高法院刑事判決 八十七年度台上字第六六五號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 溫欽彥律師
羅秉成律師林振堆律師右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月十一日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第九八九號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第八一七一、八八七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○原為新竹市地政事務所第四股股長，負責土地更正編定部分之審核業務，係依據法令從事公務之人員。緣於民國八十年一月間，新竹市議會前副議長何清田委請上訴人之子曾煥超代書（已由上訴人之弟收養）申辦坐落新竹市○○○段六七三之四地號土地（以下簡稱系爭土地）地目變更事宜，系爭土地屬於山坡地保育區林業用地，地目為「林」，原地主王永富供養豬之用，至七十五年間始出售與何清田，並登記為何清田之子何進泓之名義。該案經分案後由同一事務所第二股負責辦理地目變更業務之測量員蔡聰明承辦。詎上訴人與亦係依據法令從事公務之人員即蔡聰明，均明知系爭土地上之數棟建物除一棟平房曾為人居住外，其餘均為豬舍使用，依法令豬舍不得變更地目為建地，亦不得依其供電證明而變更為建地，且該棟平房建蔽率亦未達整筆土地百分之三十，依法自不得變更全筆地目為建地。上訴人即向蔡聰明表示：該筆土地是何清田之土地，屬山坡地保育區林業用地，現已改為倉庫使用，請蔡聰明快速辦理地目變更。數日後，上訴人即聯絡何清田及地政事務所主任楊鳳春（另經檢察官不起訴處分）及蔡聰明，由蔡聰明、何清田、楊鳳春同至現場勘查，蔡聰明見該筆土地上之數棟建物除一棟平房曾為人居住外，其餘一望即知皆為豬舍，依法令規定豬舍不得變更地目為建地，亦不得依其供電證明而變更，若有合法作住宅使用，且住宅建蔽率未達整筆土地百分之三十，亦應為分割更正編定，不得變更全部土地之地目。蔡聰明竟與上訴人共同基於不法圖利何清田之犯意聯絡，在上訴人穿針引線下，先由曾煥超代書填寫申請表格後，再由蔡聰明在其職務上所掌之公文書即上開土地地目變更申請書之實地勘查欄上填寫：「建有一棟瓦磚造房屋、倉庫擬准予變更為建地目」之不實內容，呈請不知情之主管批示後，該案即交由該所第四股負責更正編定之職員黃木水，辦理系爭土地之更正編定部分，黃木水依規定於同年三月間至上址履勘，確認上開土地上之建物除一棟曾供人居住之平房外，其餘均為禽畜舍，依規定，僅可先將平房部分分割出來辦理地目變更，其餘禽畜舍部分均不得變更地目。上訴人乃私下向黃木水表示儘速將系爭土地全部更正編定為「丙建」，黃木水不表同意，遂於八十年四月三日提出簽呈，具體表達系爭土地全筆變更地目為建地與規定不符之意思。上訴人明知系爭土地上之數棟建物除一棟平房曾為人居住外，其餘均為豬舍使用，依法令豬舍不得變更地目為建地，亦不得依其供電證明而變更為建地，且該棟平房建蔽率亦未達整筆土地百分之三十，依法自不得變更全筆地目為建地，惟基於不法圖利何清田之犯意，竟仍在該簽呈上簽註「往實地經查該地上面建築物建蔽率達到百分之三十以上，依規符合規定，應擬准予更正丙種建築用地」之不實意見（無實地勘查紀錄），並據以行使藉達更正編定之目的，矇使不知情之主管羅光宗批示核准辦理，將系爭土地更正編定為建地，足以生損害於地政機關對於地目變更管理之正確性，乃對於上開主管之事務，直接圖利何清田，使其因地目變更建地增加土地價值約達二千二百萬元（何清田因係以八百萬元買入，再以未超過三千萬元價格轉售給石林建設公司興建別墅）等情，因而維持第一審依牽連犯論處上訴人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑之判決，固非無見。
惟查㈠、刑事訴訟法第三百六十八條所謂第二審法院認為上訴無理由，應以判決駁回之者，係指第一審判決與第二審判決審理結果所應為之判決相同者而言，若原審認定之事實與第一審判決所認定之事實不盡相同，即屬上訴有理由，應將第一審判決撤銷改判，不能仍予維持而駁回上訴。原審審理結果既認上訴人與蔡聰明，均明知系爭土地上之數棟建築物除一棟平房曾為人居住外，其餘均為養豬舍使用，依法令豬舍不得變更地目為建地，亦不得依其供電證明而變更為建地，且該棟平房建蔽率亦未達整筆土地百分之三十，依法不得變更全筆地目為建地等情。而第一審判決書並未為如此之記載認定，且原審認定上訴人未至現場勘查亦與第一審認定上訴人與蔡聰明、何清田、楊鳳春同至現場勘查之事實，即有不同，而仍未將原判決撤銷，另為適當之判決，竟仍予維持，駁回上訴人在第二審之上訴，以致第一審判決與第二審判決所認定兩種不同之事實，同時存在，顯與上開法條未合。㈡、按刑法上行使偽造文書或登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張，始克成立。原判決事實及理由欄內載述認定上訴人基於不法圖利何清田之犯意，於其職務上所掌之黃木水簽呈上簽註「往實地經查該地上面建築物建蔽率達到百分之三十以上，依規符合規定，應准予更正丙種建築用地」之不實意見，並據以行使，矇使不知情之主管羅光宗批示核准辦理等情。倘若無訛，則上訴人所簽註之上開簽呈，既須層轉其主管核可批准，自應僅屬機關內部職務上之層轉行為而已，尚與一般所謂行使必行為人持用該不實之文書而對於其內容有所主張之情形有別。原審就此未詳加審究，遽論上訴人此部分係行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，難謂無適用法則不當之可議。
㈢、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決認定何清田委請曾煥超代書申辦登記其子名義之系爭土地地目變更案，上訴人與蔡聰明共同違法將地目「林」更正編定為建地，直接圖利何清田，使其因地目變更建地增加土地價值約達二千二百萬元等情。然查卷附之系爭土地地目變更申請書其申請人即權利人為何進泓，變更結果通知書亦通知何進泓（見八十三年度偵字第八一七一號卷第三十五頁、第三十七頁），而原判決認定系爭土地之登記名義人亦為何進泓，則何以上訴人違法變更地目登記所直接圖利者非土地所有人何進泓而為其父親何清田，原判決未於理由內說明，已嫌理由欠備。又何清田於偵查中供稱：「（系爭土地）買很久了，以八百萬元買入，以二、三千萬元賣出，中間相隔了二年。」（見上揭偵查卷第九十六頁正面）；於原審供稱：「我以八百多萬元買，後來增值約一千多萬元，我聲請丙建是為了要蓋房子。」「賣了二千多萬，未超過三千萬。」、「民國八十年左右（賣掉）」（見原審卷第三十五頁）等語，如果屬實，則系爭土地買入與賣出之確實價格及其差價為若干？其差價是否即係因變更地目所圖利於土地所有人之價值，仍非無疑義而待查明。原審未詳加究明，遽憑何清田之供述而認定上訴人圖利何清田，變更建地增加土地價值約達二千二百萬元云云，尚與卷存資料未盡相符，難謂無證據上之理由矛盾。㈣、行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，乃刑法第二條第一項前段所明定，縱其但書規定裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，但亦應於判決內對新舊法比較適用有所說明，方為適法。上訴人行為後，戡亂時期貪污治罪條例除於八十一年七月十七日修正公布外，復於八十五年十月二十三日修正公布，並於同年月二十五日生效，除法律之名稱修正為貪污治罪條例外，有關圖利罪之法定刑亦較舊法加重。乃原審於八十五年十二月十一日判決時，未對新舊法一一比較其適用並加以說明，亦屬無可維持。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 王 居 財右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 三 月 六 日