最高法院刑事判決 八十七年度台上字第七○九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○被 告 丙○○右 一 人選 任辯護 人 阮禎民律師被 告 乙○○右上訴人等因被告等違反山坡地保育利用條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年十月十四日第二審判決（八十五年度上訴字第一七三七、一七三八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第二九七二、九五○七、一四七七九、一四七八一、二○九六○、二一三○五、二一三一七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：本件原判決以公訴意旨稱：被告乙○○係興農育樂股份有限公司（下稱興農公司）負責人，在台中縣○○鄉○○路○○○號開設台中高爾夫球場，竟基於概括之犯意，為其球場整體開發之方便，而為其公司不法之利益，先後佔用如起訴書附表叁所載之公有山坡地，擅自開墾為高爾夫球場使用，因認有犯刑法第三百二十條第二項及違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項之罪嫌云云。經審理結果，以被告乙○○竊佔公訴人所指之公有山坡地，其追訴權時效消滅，因而維持第一審諭知免訴之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內一切與罪名成立攸關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之證據以為判斷之基礎；故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。原判決理由說明其中引據公訴人起訴書附表叁佔用時間記載台中高爾夫球場佔用公有山坡地時間在民國七十二年以前，認定其追訴權時效均已完成。然稽之起訴書附表叁編號、、、之佔用時間，記載「八十年後闢建球道」。雖原判決理由說明編號於六十九年間埋有涵管使用；編號亦早在六十九年球場開發以前，由童萬齊種植甘蔗，球場開發後由童萬齊租與球場種植花木；編號係未登記國有土地，由相鄰之三○九之五號及三一一號土地所有權人林新添自四十五年占有使用；編號亦係未登記國有土地，原由林新添種植蕃薯、花生、甘蔗等雜作，林新添於六十九年間即租與球場使用，七十八年間，林新添出售其所有上開第三○九之五號及第三一一號土地與興農公司時，將編號之土地一併交由球場使用，……云云。似就公訴意旨所指興農公司竊佔起訴書附表叁編號之三筆公用山坡地之時間，與前行為人之竊佔時間合併計算。能否以此方式計算被告之追訴權時效之期間，非無研求之餘地。原審未為必要之調查，遽以其追訴權時效均已完成，而為免訴之判決，不免速斷。㈡、據證人即興農公司經理沈崑炎於法務部調查局台中縣調查站調查時之所證，興農公司於七十一年間計有十八個球道（即俗稱十八洞），其位置在目前西區的二、三、四球道○○區○○○○○道，共劃分為十八球道。七十七、七十八年間利用目前東區的
三、四、五球道，興建「新天地遊樂區」，但為維持球場之營業（即必須保持十八個球道），乃增闢目前西區的二、三、四球道，用以彌補東區的三、四、五球道。七十
九、八十年間，「新天地遊樂區」因營業虧本，乃拆除回復原有東區的三、四、五球道，公司當時認為既多出三個球道，不如再找土地及將原有之十八個球道中重新整編增加六個球道（即目前編號為東區一、二、六、七、八、九之六個球道）共增加九個球道，劃為「東區九洞」，並自八十年間開始營業，因此台中高爾夫球場係從民國八十年間正式劃分為目前之東區、西區、中區三個區域共二十七洞之球道云云（見八十三年度他字第九五九號卷第六十三、六十四頁）。則興農公司就起訴書附表叁所載之公有山坡地，闢建為高爾夫球場使用之時間，除部分在七十二年以前外，係分別於七
十七、七十八、七十九、八十年間逐次使用，此攸關被告竊佔及擅自墾殖之行為時間，自有深入調查審明之必要，原判決遽以被告竊佔罪之追訴權時效顯已消滅，其繼續竊佔該等公有山坡地並擅自墾殖，亦僅係竊佔之犯罪行為完成後處分贓物之舉動，不能再律以山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自墾殖罪，自屬於法有違。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
甲、關於上訴人甲○○部分：本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，係綜合上訴人對於其係同禧育樂股份有限公司（下稱同禧公司）之負責人，同禧公司於七十九年三月二十六日與鴻禧育樂股份有限公司（下稱鴻禧公司）簽立協議書，由鴻禧公司將鴻禧太平高爾夫球場之經營主體改為同禧公司，嗣未經主管機關核准，即擅自在原判決附表一所示之土地上開發鴻禧太平高爾夫球場之後九洞，及於八十三年八月間，道格颱風來襲時，球場之第十五洞球道處（坐落台中縣○○鄉○○○段第二○一之六八號土地）發生地滑，造成土方崩塌等情，已供認不諱。而上訴人於墾殖上述高爾夫球場之後九洞時，確有將被害人賴忠喜所有同上坐落第二○一之一四七號林地（面積○‧二一六六公頃，本筆土地於七十八年三月十九日經台中縣政府以七八府地用字第四二三一五號函核准補登為山坡地保育區農牧用地），擅自整地，將其中部分為墾殖，迭據被害人賴忠喜堅指不移，並有土地登記簿謄本及台灣省政府地政處土地測量局於八十三年十一月四日所完成之實測圖在卷可稽。又鴻禧太平高爾夫球場後九洞係違法擅自開挖，其水土保持計畫並未經主管機關核准，擅自於該山坡地整地開挖，經台中縣政府於八十一年八月十七日以違反山坡地保育利用條例第三十條第一項之規定為由，處罰鍰一萬五千元在案，有該縣政府八一府農水字第一八一二七九號函（行政處分書）存卷可考。上訴人被處罰鍰後，仍未改善，致於八十三年八月上旬，道格颱風來襲時，球場之第十五洞球道處，發生地滑，造成土方崩塌（八十三年九月十五日檢察官勘驗時，地滑面積僅○‧四五二二公頃，同年十月十一日再度勘驗時，地滑面積已擴大約一倍左右），並因而淹沒阻絕球場左下方水流東產業道路之水泥路面及陳錦木所經營之全一農牧場果園約一公頃（球場流下之泥土積厚約一公尺，淹沒果園內之排水溝、駁崁及農路），致生公共危險，已據證人陳錦木於偵查中證述屬實，復有檢察官之勘驗現場筆錄、錄影帶及照片三冊足資佐證。因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯，從一重論處上訴人甲○○違反於山坡地開發建築及開挖整地，應先擬具水土保持計畫，送請目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，擅自經營使用山坡地，致生公共危險罪刑，已詳敍所憑證據及認定理由。對於上訴人否認犯罪，辯稱：告訴人賴忠喜所有之土地，係在球場後九洞稜線之外，伊並未竊佔，且球場後九洞並未取直開發，係維多利亞草（學名為南美蟛蜞菊）自然蔓延至他人土地，非有意竊佔。另球場後九洞之水土保持計畫，於申請時已提出，雖尚未經主管機關核准，惟此次球場第十五洞球道處造成地滑崩塌，係因颱風之天然災害所致，伊無法事先防範云云，認係卸責之詞，不足採信，亦已依據卷內資料逐一指駁。並敍明證人謝豪榮於一審之所證及其所提八十四年四月十五日鴻禧太平高爾夫球場地滑地治理計畫調查報告、陳錦木於一審所為異於偵查中之證言、及另證人彭作城於原審之所證，及卷附之台中縣太平市公所八十三年八月道格颱風來襲前歷年天然災害請求補助明細等資料，何以均不足採為有利上訴人之證據，綦詳。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察並無如上訴意旨所指原判決有證據調查未盡、理由不備、證據上理由矛盾、不適用法則、適用法則不當及違背經驗法則、論理法則、證據法則之違背法令情形存在。上訴意旨除請求宣告緩刑及酌減刑責無從審酌外，仍執其在原審所辯陳詞，否認犯罪，就原審已詳加調查及理由說明事項，為單純之事實上爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。至上訴意旨另指本件發生地滑區域即第十五洞球道處，其地形原即屬凹凸山谷地貌，上訴人並未加以開發整建，已據證人林福明於第一審審理時出庭作證，上訴人既未在地滑區域之第十五洞球道處開發整建，則八十三年八月中旬道格颱風來襲而發生地滑之現象，自難遽認係上訴人不當開挖所致，原判決對此有利上訴人之證言，疏未審酌，亦未說明其不予採取之理由，不無判決不載理由之違法一節。稽之卷內資料，證人林福明固於一審法院審理時作證，稱上訴人並未在上述之第十五球道處整建云云（見一審四卷第二十九頁背面）。然據台中縣政府於八十一年八月十七日以鴻禧公司負責人甲○○未經申請核准，擅在其所○○○鄉○○○段第二○一之六八、二○一之六九、二○一之七七、二○一之九四、二○八、二○九、二一一地號山坡地內開挖整地，違反山坡地保育利用條例第三十條第一項之規定，處罰鍰一萬五千元，該第十五球道處即係坐落之上述第二○一之六八地號土地內，原判決已於理由內詳加說明，其未說明證人林福明之上述所證，何以不足採信，雖稍有欠洽，但於判決顯無影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。衡以上述說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
乙、關於被告丙○○部分：本件原判決以按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文。又刑法第三百二十條第二項之竊佔罪，係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件。而山坡地保育利用條例第三十四條第一項係刑法第三百二十條第二項之特別規定，其犯罪之性質當然含有竊佔罪質，刑法第三百二十條第二項之竊佔罪既以行為人具不法利益之意圖為構成要件，則山坡地保育利用條例第三十四條第一項之擅自墾殖罪，當亦以具有不法利益之意圖為其構成要件，乃當然之解釋。本件公訴人指訴被告丙○○涉有違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項等罪嫌，係以公訴人之勘驗筆錄、台中國際高爾夫球場土地面積計算表、台中國際高爾夫球場用地清冊、台中國際高爾夫球場範圍實測圖、台中市政府工務局核發之雜項執照、使用執照等件暨七十七年十二月三日在教育部所召開之審查會，財政部代表僅表示裕大企業股份有限公司（下稱裕大公司）申請設立高爾夫球場案，對於其中夾雜之國有土地，俟球場請准設立後，可依規定申請讓受，但並未表示裕大公司可未經同意，即擅自開發整地使用系爭國有土地等件為論據。然詰諸被告丙○○對於伊係裕大公司自七十七年七月四日起至八十一年七月三日止之負責人，該公司於七十六年間以台中國際高爾夫球場名義，申請在台中市○○區○○段第四八○之四九號林地上，設立二十七洞之高爾夫球場等事實，雖供認不諱，但否認有竊佔及在公有山坡地擅自墾殖之犯行，辯稱：伊是裕大公司董事長，為該公司董監事會主席，董監事會有決議要避開國有地來開發，且該現場工程係由工程小組負責施工，亦有提報係避開國有地開發，至其餘事情伊並不清楚等語。經查裕大公司申請在坐落台中市○○區○○段四八○之四九號林地上設立台中國際高爾夫球場，其中夾雜之同段四八○之一、之十四、之二三、之二四號四筆國有土地，財政部國有財產局於七十七年八月十七日以台財產二字第七七○一二一二一號函復教育部稱，該四筆國有土地，其中除同段四八○之一地號之土地，係三角點測量標用地應保留供測量機關辦理撥用，不得處分外，餘三筆土地，如教育部核明確為該球場之設立所必需者，該局同意俟裕大公司設立奉准後，依照國有財產法施行細則第五十四條第三項規定程序，報請行政院核定專案讓售，嗣於同年十二月三日在教育部所召開之審查會，財政部之代表仍為相同之陳述，而裕大公司則於同年十二月十五日出具保證書，保證該公司按規定在台中市○○區○○段四八○之四九號土地闢建高爾夫球場，對於同段四八○之一號國有土地上現有測量點於施工時絕不予毀損，並經教育部於同年十二月三十日以台七七體字第六三四二八號函復裕大公司准予設立等情，此有國有財產局前揭函、高爾夫球場申請設立許可審查會紀錄、保證書、教育部函等件在卷可稽；次查台中國際高爾夫球場係於七十八年十二月二十九日，領得台中市政府工務局所核發之中工建雜字第○一八號雜項執照，並於七十九年四月四日報准開工，於八十一年五月二十七日竣工，此有雜項執照、裕大公司八十三年六月八日函、雜項工程報告書及使用執照等資料附卷可稽。而裕大公司於經教育部核准設立台中國際高爾夫球場後，隨即先後於七十八年三月二日、七十九年三月十二日、四月十六日、四月二十八日具函，向財政部國有財產局台灣中區辦事處申購該第四八○之二三、之二四地號之二筆國有林地，但因台中市政府誤以為該二筆土地係台中市逢甲國小之預定地，故財政部國有財產局於七十八年十一月二十三日以台財產二字第七八○一八七六五號函表示不予出售，該處並先後於七十八年十一月二十八日以台財產中二字第七八○二三二九八號函、七十九年三月二十一日以台財產中二字第七九○○四五○六號函及七十九年四月二十五日以台財產中二字第七九○○六五五七號函覆無法辦理讓售，此有申請書、申訴書、裕大公司函、內政部函、財政部國有財產局函、財政部國有財產局台灣中區辦事處函及裕大公司檢送之相關資料等件在卷可憑。足見裕大公司於經教育部核准設立台中國際高爾夫球場後，即依法向財政部國有財產局台灣中區辦事處辦理讓售事宜，應可認定；再查裕大公司於七十八年十一月二十日之工程小組第十八次會議中，曾就該球場內所夾雜之國有土地應如何施工作成決議，即決議採取避開公有土地之方式先行施工，並即向台中市中正地政事務所申請辦理鑑測，嗣因測量進度緩慢，裕大公司乃又委請台中市中山地政事務所退休之測量員廖繼海負責進行施測，以作為球場施工之依據等，然因廖繼海所用測量儀器，並非精密，以致造成誤差，將本屬裕大公司所有之土地予以保留，而誤將國有土地予以開發等情，此有裕大公司右開工程小組之會議紀錄、繳費收據、證明書、裕大公司轉帳傳票等件存卷可稽，並經證人即裕大公司職員林毓釗、證人張儀浩等人分別陳明在卷，嗣經履勘現場結果，發現在該四八○之二三號國有土地偏南約七十公尺處，有一高地並未闢建為球場之球道，另距第四八○之二四號國有土地約十五公尺處，亦有土地尚未開發，雜草叢生等情，亦有原審勘驗筆錄可稽，而該保留之高地，即係廖繼海誤以為係第四八○之二三地號之國有土地而予以保留者，迨檢察官勘測後，始發現該地屬裕大公司所有，因而裕大公司遂委請陳樹林於該地種植花草等事實，亦經證人林毓釗、陳樹林分別陳明屬實。再稽諸卷附財政部國有財產局台灣中區辦事處於八十二年三月二日函復財政部國有財產局時，亦陳明廖繼海曾代理裕大公司於八十年八月十三日函請該處准價購該二筆國有土地屬實，足見證人林毓釗所稱裕大公司曾委託廖繼海測量之事實，尚可採信，此外，復有台中市中山地政事務所出具證明廖繼海確曾任職台中市中山地政事務所之測工之函附卷可按。另再參酌裕大公司於經教育部核准設立球場後，即一再依法辦理讓售該國有土地事宜，終於八十二年九月二日取得財政部國有財產局同意合併開發，此有同意合併開發契約書在卷可考等情，顯見被告丙○○所辯，尚非無據。綜上所述，足見裕大公司於右開土地上開發時，雖有佔用前述國有土地之情事，然其並無不法利益之意圖，應可認定，揆諸首開說明，被告丙○○所為，尚與刑法第三百二十條第二項之竊佔罪、山坡地保育利用條例第三十四條第一項擅自墾殖罪之構成要件有間，自不能以各該刑責相繩，一審法院未察，遽論以擅自墾殖罪，自有未合，檢察官上訴意旨以被告丙○○長期非法佔用公有土地，復有前案紀錄，一審只量處有期徒刑十月，顯然過輕，恣意指摘第一審判決關於被告丙○○部分不當，為無理由，因而撤銷第一審關於丙○○部分之科刑判決，改判諭知被告丙○○無罪，已詳敍其證據及理由。原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：坐落台中市○○區○○段四八○之二三號及四八○之二四號二筆國有山坡地，確經裕大公司之台中國際高爾夫球場開闢為該球場第十一洞、十五洞、十七洞球道及第十五洞、十七洞雜草區，業經公訴人勘驗並測量鑑界屬實。且該球場係於七十九年四月四日報准開工，八十一年五月二十一日竣工，施工期間被告丙○○為裕大公司之負責人，自應就該公司之墾殖行為負責。況該公司雖先後於七十八年三月二日、七十九年三月十二日、四月十六日、四月十八日具函向財政部國有財產局台灣中區辦事處申購前開二筆國有林地，惟均經該辦事處函覆表示不予出售或無法辦理讓售，裕大公司竟仍擅自予以整地開發為球道，足見被告有擅自墾殖之故意，並有為公司球場不法利益之意圖，當足構成竊佔罪及擅自墾殖罪。至財政部國有財產局台灣中區辦事處雖於八十二年九月三日同意裕大公司合併開發，然已無解於被告已成立之犯行。原判決未以裕大公司申購國有土地遭拒之事實，認定被告有犯罪故意及不法利益之意圖，反以其公司曾多次申購土地為由，據以判決被告無罪，其採證顯有違經驗法則及論理法則，亦有判決不適用法則之違背法令。又裕大公司之董監事聯席會議雖成立有「工程小組」，然該工程小組僅在協助推動球場之工程與進度，而實際上球場欲如何開發，仍由被告主導，此從被告所提裕大公司七十八年第一次董監事聯席會議事錄即可窺知。況該工程小組於七十八年十二月一日舉行之第十九次會議，其第二項議題即討論「球場第一期工程範圍內之公有土地部分如何施工」，議題並載有「說明：⒈公有土地兩筆面積分別為：四八○之二三（一三四五六平方公尺）、四八○之二四（六四三平方公尺）共一四○九九平方公尺。⒉現有球道設計圖有甲、乙兩案（乙案係避開公有土地）。⒊公有土地之取得在短期內恐難有結果。擬辦：採乙案先行施工。」等項。惟經討論後作成之結論，卻係「公有土地儘速辦理，俟雜項執照核准後再議」，而未採用乙案避開公有土地之建議。依上開會議紀錄所載，裕大公司於規劃闢建球場之初，即已知有上述地段四八○之二三號及四八○之二四號二筆國有林地，並確知該二筆土地之位置，始擬有乙案避開公有土地之球道設計圖，而開發球場時，仍將該二筆土地墾殖為球道，益見被告確有犯罪之故意。其事後雖舉證人廖繼海作證，謂其測量發生誤差云云，然該二筆國有林地，面積多達一‧四公頃，縱有誤差，亦不可能差距如此之大，況參之上開會議紀錄，顯非因測量誤差而墾殖國有林地，原審未參酌卷附之上開會議紀錄，遽予採信證人廖繼海之證詞，其採證亦有違經驗法則云云。本院查原判決並未以廖繼海之證言資為判決基礎，上訴意旨以此爭執，顯非依據卷內資料執為指摘之合法上訴理由。次查原判決認被告為負責人之裕大公司，於經教育部核准設立台中國際高爾夫球場後，即依法向財政部國有財產局台灣中區辦事處，辦理讓售球場內所夾雜之前開二筆國有林地，而球場開發工程則成立「工程小組」負責施工，七十八年十一月二十日之工程小組會議第十八次會議中，曾就球場內所夾雜之國有林地應如何施工作成決議，以採取避開公有土地之方式先行施工，並即向台中市中正地政事務所申請辦理鑑測，嗣因測量進度緩慢，乃又委託台中市中山地政事務所退休之測量員廖繼海（民國00年00月000日生，於八十三年十月十二日死亡，有卷附之戶籍謄本足按，見原審一卷第二六二頁）負責進行施測，作為球場施工之依據，因該廖繼海所使用之測量儀器並非精密，以致造成誤差，將本屬裕大公司所有之土地予以保留，而誤將國有林地予以開發，而保留未開發之土地，一在第四八○之二三號國有林地偏南約七十公尺處，有一高地並未闢建為球場之球道；另距第四八○之二四號國有林地約十五公尺處之未開發土地，雜草叢生，業經原審勘驗屬實，裕大公司雖有佔用前開之國有林地之情事，尚與刑法第三百二十條第二項之竊佔罪及山坡地保育利用條例第三十四條第一項擅自墾殖罪之構成要件有間，自不能以各該罪責相繩，已於理由內詳加說明。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，漫指其採證違背經驗法則及論理法則，並有判決不適用法則之違背法令，均非適法之第三審上訴理由。其餘部分，或就原判決文字上之誤載，或祇為單純之事實問題，任意爭執，亦難認係適法之第三審上訴理由。應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條，第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道法官 邵 燕 玲右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 三 月 五 日