最高法院刑事判決 八十七年度台上字第七二○號
上 訴 人 甲○○選任辯護人 劉榮村律師右上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年八月七日第二審更審判決（八十五年度上重更㈡字第四一五號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十年度偵字第四二二九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審不當之判決，改判論處上訴人甲○○略誘未滿二十歲之男子脫離家庭及依牽連犯關係，從一重論處上訴人殺人罪刑，固非無見。
○查：㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，又證物應示被告，令其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，亦應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第四十七條、第一百六十四條、第一百六十五條第一項分別定有明文，上開規定，依同法第三百六十四條為第二審審判所凖用，以符事實審直接審理之原則，必已踐行上開法定調查程序之證據，始得採為判決之基礎。從而採為判決論據之證據，是否已踐行調查程序，自以審判筆錄之記載為憑。原判決理由記載原審前審曾將上訴人之精神狀態囑託國立成功大學醫學院附設精神科鑑定，其鑑定結果為：「無證據顯示王員對鄭童有變態行徑，故依目前資料尚不足以證明王員有『戀童症』或『性虐待症』」（該院民國八十一年八月二十四日（八一）成附醫精神字第五一五○號函），該記載乃引自該函所附之精神鑑定報告書（見一審卷㈡第一○○至一○二頁），然該項鑑定報告書暨原判決採為判決基礎之警員黃○平警訊中之報告及交通部南區電信管理局八十年九月二十四日至同年十月三日打進000－0000號電話之紀錄資料（見原判決第五、十八、二十至二十二頁），依原審八十六年七月三十一日審判筆錄之記載，均未顯出於審判庭踐行法定調查程序，予上訴人得為適當辯解之機會，遽為辯論終結，並採為判決之基礎，顯屬違背法令。㈡原判決理由既採用證人鄭○聲警訊中之證言，認定上訴人係開車至托兒所，揮手招未滿十二歲之被害人鄭○誠（000年0月000日出生）過去，而將被害人載走（見警卷㈠第十二、十三頁），則上訴人顯係和誘未滿十六歲之男子脫離家庭，依刑法第二百四十一條第三項規定，雖以略誘論，然本質上仍為和誘，只因被誘人年齡之不同，而異其處罰，不能以略誘同視，故判決主文仍應記載和誘未滿十六歲之男子脫離家庭，乃原判決事實欄竟記載上訴人係至托兒所將被害人招喚前來略走，主文亦載上訴人略誘未滿二十歲之男子脫離家庭，其主文之記載暨事實之認定，與理由顯不相適合，難謂無理由矛盾之違法。㈢原判決理由謂被害人死因經鑑定結果顯示生前（頭）左額部、右枕骨部遭受外傷，最後頸部等因遭（絞）壓窒息死亡（見原判決第四頁），且謂上訴人絞壓被害人後，尚將屍體焚燒成黑炭色，並沾染泥巴，意圖滅跡，裝入大皮箱後丟棄他處（見原判決第二十六頁），乃事實欄却僅載上訴人將被害人勒壓頸部致窒息死亡，後再將被害人屍體裝於大皮箱內丟棄，對上訴人是否有傷害被害人左額部、右枕骨部及焚燒損壞被害人屍體行為，未予認定，亦有未合。㈣兒童福利法已於八十二年二月五日修正公布施行，修正後之第四十三條第一項前段規定對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，與修正前第二十五條僅規定養父母對養子女犯妨害風化罪、妨害婚姻及家庭罪、傷害罪、遺棄罪、妨害自由罪，加重其刑至二分之一者不同，上訴人殺害被害人後，法律有變更，原判決未予比較適用，殊有未當。㈤原判決理由既論上訴人牽連犯刑法第二百七十一條第一項及第二百四十七條第一項之罪，乃據上論斷欄竟未引用刑法第二百四十七條第一項，尤有判決不適用法則之違法。以上或為上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 謝 家 鶴
法官 羅 一 宇法官 花 滿 堂法官 陳 世 淙法官 林 增 福右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 三 月 二 日
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