最高法院刑事判決 八十七年度台上字第九四二號
上 訴 人 甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國八十六年十一月二十六日第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第八五號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十一年度偵字第六○八、六四四、一○八七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○為臺灣省政府交通處南迴鐵路工程處（下稱南迴鐵路工程處）雇員，於民國七十八年五月間辦理由榮泰工程股份有限公司（以下簡稱榮泰公司）承包之南迴鐵路工程處富山段即南迴鐵路49K＋440～50K＋120路基橋涵新建工程之監工職務，為依據法令從事於公務之人員。竟基於直接圖利他人之概括犯意，連續於同年六月二十日起，迄七十九年一月十日止，辦理該工程第十二期至第十九期估驗計價時，明知該工程其中預力地錨部分，含Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四座擋土牆及Ｌ型擋土牆，合計四十噸地錨九、一一九公尺、六十噸地錨一、五○○公尺（依設計圖統計圖統計，依合約所載四十噸地錨為九、○三九公尺），經榮泰公司（分別以不含稅每公尺
一、一八七‧五元及一、三三○元之價格）於七十八年三月二十日轉包與台特新技術開發工程有限公司（以下簡稱台特公司），台特公司實際施工進度，未達榮泰公司所屬監工人員王國懿（所涉登載不實部分業經判決確定）製作交付監工日報表所登載之數量（詳如原判決附表二），仍先後多次轉錄登載於其製作之不實工程估驗計價表（詳如原判決附表一），呈送南迴鐵路工程處，將合計至少二千一百公尺以上之尚未施工之地錨價款（每公尺一、六八六元），計價予榮泰公司順利溢領至少新臺幣（下同）三百五十四萬零六百元以上，足生損害於南迴鐵路工程處等情。因而維持第一審論處上訴人依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書應記載事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。所謂事實，不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時間、次數、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定予以明確之記載。而連續犯必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立。原判決認定上訴人所為成立連續行使公務員登載不實文書罪及連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪，惟對各次登載之文書內容如何不實（即超估之施工數量、地錨價款各為若干）、圖利之金額各為若干等成立連續犯之構成要件之事實，並未詳加認定，明確記載於事實，已有未合。㈡、依台灣省政府交通處東部鐵路改善工程局八十三年四月十八日東鐵事字第二○四一號函，本件路基橋涵新建工程，承包商已於七十九年十月十六日施作完成（見上訴字卷第一八一頁），則上訴人如有溢估工程進度圖利承包商情事，其圖利之金額應為承包商提前獲得付款所得之利益，原判決認超估之工程之價款三百五十四萬零六百元，均為圖利之金額，亦有可議。㈢、第一審於八十二年八月十二日判決後，貪汚治罪條例於八十五年十月二十三日再度修正，該條例第六條第一項第四款之併科罰金部分提高為三千萬元，第一審未及比較適用，原審自應撤銷第一審判決改判，乃原判決理由四竟謂第一審有比較、適用上開新法，而認第一審判決並無不當，為上訴駁回之判決，亦有疏誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 王 居 財右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 三 月 十七 日