最高法院刑事判決 八十七年度台上字第九八九號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告 丙○○ 男上 訴 人 丁○○ 男右 一 人選 任辯護 人 陳浩華律師上 訴 人 甲○○ 男
乙○○ 男
居同右上訴人等因被告等傷害致人於死等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十六年二月十九日第二審判決（八十四年度上訴字第二四四五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第六六三二、七五九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○、甲○○共同殺人、共同未經許可無故持有手槍及丙○○、乙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告丙○○、丁○○、甲○○於民國八十三年四月六日凌晨三時許，與陳以裕（業經原審判處傷害罪刑確定）、徐大維等人，至台中市○區○○路三段一五二號二樓伯斯鋼琴酒吧消費，因欲點唱歌曲而遭黃進賢辱駡，陳以裕、丁○○、甲○○、丙○○等憤而基於共同傷害之犯意，丙○○並基於概括之犯意，前往唱枱共同圍毆黃進賢，致黃進賢受有右上眼瞼血腫等傷害（丁○○、甲○○傷害部分業經原審判處罪刑確定），於雙方拉扯間，黃進賢之友即上訴人乙○○聞聲持其未經許可無故持有之轉輪手槍一把（內有子彈五發）出面欲相助黃進賢，並朝空擊發一槍，雙方乃停止拉扯，嗣丁○○、甲○○、丙○○合力撲向乙○○以搶槍，於搶槍中擊發一槍，而丙○○於搶得該手槍及三發子彈後，竟意圖供自己犯罪之用，未經許可無故持有上開手槍及子彈，未立即離開現場，並即對空擊發一槍以示警，嗣乙○○與黃進賢二人見狀心有不甘，乙○○隨即又撲向丙○○，而黃進賢亦於該時持酒吧內之滅火器一個以為傷人武器，衝向丁○○及甲○○二人站立處，丙○○情急下基於傷害之故意，朝空手之乙○○右手食指及大腿處開二槍，致該槍所擊發之子彈造成乙○○右手食指近端指節粉碎性骨折、右側睪丸穿刺傷、右大腿穿刺傷等傷害，乙○○並應聲倒地，而丁○○、甲○○二人見黃進賢持滅火器擊來，忿極，竟共萌殺人之犯意，上前合力奪下黃進賢所持之滅火器，其二人明知上開滅火器至為鉅重，如用以猛力毆擊人之頭部要害，極易致人於死，丁○○、甲○○二人仍合力持之，對準黃進賢之頭部要害奮力猛擊二下，致黃進賢左前額挫裂創一‧八×○‧九公分，創口邊緣有規則挫裂、頭頂部稍後側挫裂創三‧二×一‧三公分，鼻孔大量出血，左耳出血，當場顱內出血倒地死亡，陳以裕、丁○○、甲○○、丙○○等人見事態嚴重，丙○○於再對空擊發一槍以清槍後，即將該槍交由丁○○、甲○○二人，上述四人並迅速離開現場，丁○○、甲○○二人即與丙○○基於共同之犯意，非法持有上述手槍，並將之藏放在台中市○○路世界城理容院旁草叢中，嗣丁○○、甲○○於警方尚未查出彼等為犯人時，起出上開手槍向警方自首，並經警扣得上開手槍，丙○○則於同年四月二十五日下午向檢察官自首等情，因而撤銷第一審關於丙○○、丁○○、甲○○共同未經許可無故持有手槍罪；丁○○、甲○○共同傷害致人於死罪及乙○○部分之判決，改判論處丙○○共同未經許可無故持有手槍罪刑；論處丁○○、甲○○共同殺人罪刑；另論丁○○、甲○○共同未經許可無故持有手槍罪，並諭知免刑；論處乙○○未經許可無故持有手槍罪刑。而以公訴意旨另以：丙○○對於傷害致黃進賢於死部分，亦有犯意聯絡及行為分擔，因認丙○○另涉有刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪嫌云云，而經審理結果，認丙○○此部分犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審關於丙○○此部分無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠槍礮彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日經總統令修正公布，修正後之第七條第四項未經許可持有手槍罪，及第十二條第四項（原第十一條第三項）未經許可持有子彈罪，其法定刑均較修正前之舊法為重，原判決未及依刑法第二條第一項之規定，為新舊法之比較適用，合先指明。㈡公訴人就黃進賢被毆致死部分，僅起訴丙○○傷害致人於死一罪，原判決亦認丙○○此部分祇應成立傷害罪，則起訴與原判決認定之基本事實相同，只須變更起訴法條，就公訴人起訴之傷害致死罪，變更為普通傷害罪即可，乃原判決竟就公訴人起訴丙○○傷害致黃進賢於死之一罪，除論處傷害罪刑外，又對黃進賢致死部分，維持第一審諭知無罪之判決，此無罪判決，顯有適用法則不當之違法。㈢原判決事實記載，乙○○持其轉輪手槍一把，內有子彈五發，朝空擊發一槍後，丁○○、甲○○、丙○○乃合力撲向乙○○以搶槍，於搶槍中擊發一槍，丙○○於搶得手槍及子彈三發後，迅即對空擊發一槍以示警，嗣又朝乙○○右手食指及大腿處開二槍，於離開現場前，丙○○又再對空擊發一槍以清槍等情，依上述記載，丙○○於搶得手槍及子彈後，計擊發四槍，核與其所認定丙○○係搶得子彈三發之事實不符，顯屬矛盾。究竟乙○○係持有子彈五發或六發﹖丙○○係持有子彈三發或四發﹖事實真相未明，自有詳予調查審認之必要。㈣乙○○於偵、審中，迭稱：係共同被告陳以裕持滅火器猛擊死者黃進賢等語（見偵字第六六三二號卷第七
七、一○八頁、第一審卷第三九、四七、五六、一二六頁），此項有利丁○○、甲○○之供詞，何以不足採信，原判決未予說明，難謂無理由不備之可議。㈤依原判決認定之事實，丙○○於離開現場前，對空擊發一槍以清槍後，將該手槍交予丁○○、甲○○，丁○○、甲○○二人即與丙○○基於共同之犯意，非法持有上述手槍云云，惟楊、林二人於收受該手槍後，並非依丙○○之指示藏放該手槍，則如何能謂楊、林二人與丙○○間就非法持有手槍部分有犯意聯絡及行為分擔，原判決理由內未加說明，亦嫌理由不備。以上或為檢察官及丙○○、丁○○、甲○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於丁○○、甲○○共同殺人、共同未經許可無故持有手槍及丙○○、乙○○部分有撤銷發回之原因。又丙○○未經許可無故持有手槍部分既經發回，基於審判不可分原則，其傷害部分亦一併發回，併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 三 月 十九 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 張 清 埤右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 三 月 二十五 日