最高法院刑事裁定 八十七年度台抗字第五號
抗告人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○右抗告人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十六年五月二十日駁回聲請補充判決之裁定（八十五年度上更㈠字第二四六號），提起抗告，本院裁定如左：
主 文原裁定關於未經許可製造炸彈及未經許可無故持有手槍部分撤銷。
其他抗告駁回。
理 由撤銷部分（未經許可製造炸彈及未經許可無故持有手槍部分）：
本件原裁定以抗告人即檢察官聲請意旨以：被告甲○○因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，經台灣桃園地方法院於民國八十年七月一日以八十年度訴字第三八八號刑事判決判處被告罪刑後，檢察官於法定期間內不服提起上訴，惟未聲明係對該判決一部分不服，且於上訴書內記載：「被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審於八十年七月一日為第一審判決，本檢察官於八十年八月六日收受判決正本，認為應提起上訴」云云，依刑事訴訟法第三百四十八條第一項後段規定，應視為全部上訴，詎原法院僅對其中煙毒部分予以判決，其他部分則漏未判決，爰聲請補充判決云云。惟經原審法院審理結果，認台灣桃園地方法院於八十年七月一日以八十年度訴字第三八八號判決處被告甲○○未經許可製造炸彈等六罪，應執行有期徒刑十三年，罰金三千元，其他被訴販賣毒品等部分無罪（詳如該判決主文所載），檢察官不服提起上訴，僅就被告被訴販賣毒品海洛因判決無罪部分上訴，依其八十年度上字第二二二號上訴書所敍述之理由為：「本件被告販賣海洛因部分，原判決以被告係以供己吸用為目的，將海洛因購入云云，認定被告不成立上開罪名，固非無見，然查供己吸用之目的，與營利目的非不能並存，亦難謂互相排斥，自不得以被告有吸用海洛因，即推論出被告無販賣海洛因。……衡諸海洛因市價昂貴，被告將海洛因全部以天秤分裝成四十三小包以上，顯係意圖賣出營利」等語，係針對被告被訴販賣海洛因部分上訴，並未包括一審判決有罪之未經許可製造炸彈等部分上訴甚明。又原審法院判決後，檢察官依法執行被告有期徒刑十三年，罰金三千元，執行期滿日為一百零八年六月十三日，有八十一年度執丁字第三八九、三八九之一號執行指揮書附卷可稽（見台灣桃園地方法院檢察署八十一年度執字第三八九號執行卷宗第二十八、二十九頁），原審法院就該案所為判決，尚不發生漏未判決問題（檢察官上訴範圍明確，不視為全部上訴）。至於檢察官上訴書記載「左列被告因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經貴院於中華民國八十年七月一日為第一審判決（八十年度訴字第三八八號），本檢察官於八十年八月六日收受判決正本，認為應提起上訴，茲敍述理由如左：」，乃案由欄之引用（與第一審判決案由欄相同），又上訴書末段記載「請將原判決撤銷」依上訴書全文含義，探求上訴書理由之真意，乃係「請將原判決上開部分撤銷」，自不能以文字不明確，解釋為全部上訴。本件並不發生漏未判決情事，檢察官聲請補充判決，尚非有理由，因而裁定將檢察官之聲請駁回。
惟按上訴得對判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。查本件檢察官上訴書內，雖僅就被告販賣毒品部分說明上訴理由，而未就其未經許可製造炸彈及未經許可無故持有手槍等罪部分說明上訴理由，惟第二審上訴，並不以具體指摘第一審判決有何瑕疵或違背法令為必要，該檢察官上訴書案由欄既記載「右列被告因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經貴院於……為第一審判決，本檢察官於……收受判決正本，認應該提起上訴」等語，未表明係僅對第一審判決之一部上訴，依上開規定，應視為包括被告未經許可製造炸彈及未經許可無故持有手槍等罪在內之全部判決上訴，且上訴書末段復明載「請將原判決撤銷」，非謂「就販賣毒品部分撤銷」，文義甚明。又原審八十年度上訴字第三九七一號煙毒案之審判筆錄亦記載「檢察官陳述上訴要旨如上訴書所載」及「論告請依法判決」等語（見上揭卷第四十七頁、第四十八頁正面），均係就檢察官上訴書所載之內容而為陳述及論告，並未表明僅係就煙毒部分而為陳述及論告，是否能謂其上訴部分未包括被告未經許可製造炸彈及未經許可無故持有手槍等罪部分，亦非全無疑義而待究明。再案件是否經過審理判決，有無漏未判決之情形存在，應依起訴書、上訴書及判決書所記載認定之事實予以綜合判斷審認，並非以檢察官執行指揮書記載之內容為憑。卷附之原審法院判決書既僅就被告被訴販賣毒品罪部分駁回檢察官在第二審之上訴，而不及於被告未經許可製造炸彈及未經許可無故持有手槍等罪部分，自不能以執行指揮書誤將此部分第一審之判決認已確定而移送執行，作為認定原審有無漏未判決之依據，原裁定未詳加究明，仍以上訴意旨僅係對被告販賣海洛因部分之判決為之，並未包括對未經許可製造炸彈及未經許可無故持有手槍等罪部分，而駁回檢察官對此部分補充判決之聲請，即有未合。抗告意旨執以指摘原裁定此部分不當，非無理由，應由本院將此部分撤銷。
抗告駁回部分（侵占遺失物、變造身分證、未經許可無故寄藏彈藥、非法持有化學合成麻醉藥品製劑部分）：
按不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第四百零五條定有明文。本件抗告人對被告侵占遺失物、變造身分證、未經許可無故寄藏彈藥、非法持有化學合成麻醉藥品製劑等罪部分，向原審法院聲請補充判決，因上開部分第一審判決係分別依刑法第三百三十七條、第二百十二條、七十九年七月十六日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項、麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第五款論處罪刑，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之案件。原審法院既就抗告人對此部分補充判決之聲請予以裁定，依首開條文之規定，即屬不得抗告，抗告人提起抗告，自非適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十三條前段、第四百十一條前段，裁定如主文。
中 華 民 國 八十七 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 王 居 財右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 一 月 十九 日