最高法院刑事判決 八十七年度台非字第一二五號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年九月十日第二審確定判決（八十五年度上更㈠字第三八四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第七八○三號），認為一部違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○罪刑部分撤銷。
甲○○共同未經許可販賣手槍未遂，處有期徒刑叁年貳月。如原判決附表編號三、四所示之槍、彈均沒收。
理 由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。為刑法第四十七條所明定。卷查本件被告甲○○因搶劫等案件，經台灣高等法院台中分院依檢察官之聲請，於民國七十七年四月二十七日，以七十七年度聲減字第二○二六號刑事裁定，減刑後定其應執行有期徒刑十七年，改制前之台灣台中地方法院檢察處檢察官於七十七年五月三十日發執行減刑指揮書，交台灣台中監獄執行，其執行期滿日，為九十年六月三十日，有七十七年執減更字第二一八二號執行減刑指揮書在卷可稽。至八十年一月十日，台灣台中地方法院復以八十年聲減字第七○二號刑事裁定，就被告所犯之竊盜，偽造有價證券二罪減刑後，與所犯搶劫罪前所減得之刑，定應執行有期徒刑十六年，台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十年一月二十八日再換發執行減刑指揮書，仍交台灣台中監獄執行，執行期滿日，為八十九年六月三十日，此亦有八十年執減更義字第一五二九號執行減刑指揮書在卷足憑，嗣被告於執行中奉准假釋，於八十二年五月十九日出監，假釋殘餘刑，為六年十月十三日（見台灣台中監獄八十六年三月三十一日中監順教字第二六五八號報請撤銷假釋報告表附八十六年度執更字第一四○四號執行卷）。嗣被告於假釋中即八十三年八月二日，又犯非法販賣手槍罪，經台灣高等法院八十五年九月十日以八十五年度上更㈠字第三八四號刑事判決，判處有期徒刑三年六月確定在案，台灣台中監獄以受刑人即被告甲○○於假釋中復犯槍砲罪，經報請撤銷其假釋後，乃函請台灣台中地方法院檢察署，執行其前案搶劫等罪之殘餘刑期六年十月十三日，該署檢察官於八十六年七月一日乃制作執行指揮書，交台灣台中監獄執行其撤銷假釋殘餘刑六年十月又十三日，並載明接高檢署八十五年執五五七號指揮書執行，其刑期起算日為八十七年二月十八日，執行期滿日為九十三年十二月三十日等事實，有該署八十六年度執更字第一四○四號執行卷可查。故被告於七十二年間所犯之竊盜、偽造有價證券二罪，七十三年間所犯之搶劫罪，經減刑後所定應執行之有期徒刑十六年，至今仍未執行完畢，從而被告於八十三年八月二日於假釋中再犯本件非法販賣手槍罪，顯與累犯要件不符。乃原審法院對於被告前案所處之有期徒刑是否已執行完畢，攸關是否構成累犯適用法律有重要關係之證據，竟疏於調查究明，率以累犯論處，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違法，案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者為要件，刑法第四十七條規定甚明。本件被告甲○○因犯竊盜、偽造有價證券及搶劫等案件，經台灣高等法院台中分院於民國七十七年四月二十七日，以七十七年度聲減字第二○二六號裁定，減刑後定其應執行刑為有期徒刑十七年，前台灣台中地方法院檢察處檢察官於七十七年五月三十日發執行減刑指揮書，其執行期滿日為九十年六月三十日，有該處七十七年度執減更字第二一八二號執行減刑指揮書可稽。迄八十年一月十日，台灣台中地方法院復以八十年度聲減字第七○二號裁定，就被告前所犯之竊盜、偽造有價證券二罪減刑後，與其所犯搶劫罪前所減得之刑，定其應執行刑為有期徒刑十六年，台灣台中地方法院檢察署檢察官乃於八十年一月二十八日再換發執行減刑指揮書，其執行期滿日為八十九年六月三十日，此亦有八十年執減更義字第一五二九號執行減刑指揮書足憑。嗣被告於八十二年五月十九日奉准假釋出監，假釋殘餘刑期為六年十月十三日，復有台灣台中監獄八十六年三月三十一日中監順教字第二六五八號報請撤銷假釋報告表附於同上檢察署八十六年度執更字第一四○四號執行卷可按，則被告於八十三年八月二日犯本件非法販賣手槍未遂罪時，其前所犯之竊盜、偽造有價證券、搶劫等罪所處並經減刑之有期徒刑，尚未執行完畢，顯與累犯之要件不合，撤銷第一審判決之判決，改判論處被告共同未經許可販賣手槍未遂罪判，並原判決誤以被告前所犯偽造有價證券罪，所處有期徒刑四年六月，已於八十年四月三十日執行完畢，而論以累犯，並加重其刑，即應於審判期日調查之證據未予調查及有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨，執以指摘原判決關於甲○○部分違法，洵有理由，應由本院將原判決關於被告罪刑部分撤銷另行判決如主文第二項，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，八十六年十一月二十四日修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第五項、第十條第三項、第十一條第三項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 五 月 二十一 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 蔡 詩 文
法官 莊 登 照法官 洪 明 輝法官 蔡 清 遊法官 石 木 欽右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 五 月 二十七 日