最高法院刑事判決 八十七年度台非字第二四六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 丁○○
甲○○乙○○丙○○右上訴人因被告等恐嚇案件，對於台灣高等法院中華民國八十五年三月十四日第二審確定判決（八十四年度上訴字第四九九四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十三年度偵字第一六九九三號）認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，由台灣高等法院依判決前之程序更為審判。
理 由非常上訴理由稱：「按證物應提示被告，令其辨認。又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨。審判長每調查一證據畢，應詢問被告有無意見。而審判期日之訴訟程序，是否依法踐行，應依審判筆錄為證。分別為刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項、第一百七十三條第一項、第四十七條所明定。本件原判決維持第一審依刑法第三百四十六條第一項論處被告等共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將第三人之物交付罪刑之判決，而駁回被告在第二審之上訴，其認定事實所憑之證據中，依原判決理由之㈠所記載者，尚有⒈被害人當天所簽發之新台幣（下同）一億二千萬元支票影本七張；⒉被害人於原審法院具狀所陳各節。依原判決理由之㈡所記載者尚有⒈二十五筆土地之買賣契約書；⒉新竹縣政府民國八十三年五月十日覆函；⒊被告與許文男買受週邊土地作為通道，及與案外人賴宗宏所訂立之買賣契約，以及與阮文成建築師事務所簽訂土地規劃費之契約等。經查原審法院於八十五年三月七日上午九時三十分所為之審判庭，均未將上開證物向被告丁○○等人提示並告以要旨，此觀原審是日所制作之審判筆錄即明。上開證據事關被告與被害人間是否存有債權債務關係，涉及被告等主觀上是否具備意圖為自己不法之所有之事實，如此重要之證據，既未予被告等以辨認及辯論之機會，原審所踐行之訴訟程序自屬於法有違。又未經合法調查之證據，遽採為論罪科刑之依據，揆諸首揭法條規定，其判決當然為違背法令。按不法所有之意圖須行為人主觀上明知財物為其所不應得，而欲違法獲得，方足成立，如行為人主觀上，認係合法之債權，縱令客觀上不能准許，然就行為人主觀之意思而言，仍無不法所有之意圖可言，縱有恐嚇需索之行為，僅成立刑法第三百零五條之恐嚇安全罪，尚非構成刑法第三百四十六條之恐嚇取財罪（參照台灣宜蘭地方法院年春季法律座談會，司法院年９月日（七十五）廳刑一字第八三四號函）。本件被告等與被害人雙方因買賣土地發生糾紛，在本案發生前，被害人曾委任律師黃陽壽與被告丁○○多次洽談賠償事宜，因被害人所交代賠償金額之底線僅為六千萬元，致無結果，已據律師黃陽壽在第一審到庭供述明白（參見⒍⒌一審筆錄第一四四頁以下）。又被害人於簽發支票交付被告丁○○之同日下午七時十分已向警察機關告發被告等恐嚇取財，然却於⒑在葉榮棠律師見證之下，仍同意賠償被告丁○○四千五百萬元，並承認片面解除契約為無理由，有和解書在卷可稽（一審偵查卷一三○頁以下），足見發生買賣土地糾紛違約之一方為被害人，被告向被害人索賠為有正當理由，否則被害人斷無在案發前委託律師洽談賠償事宜，在報案後，又和解同意賠償之理。至於賠償金額之認知方面，依雙方所訂立之不動產買賣契約書，第七條係關於損害賠償之約定，第十條則係關於違約金之約定，兩者並存，足見第十條之違約金係以強制債務之履行為目的，屬於懲罰性違約金，而非預定債務不履行之損害賠償總額，否則，即無為第七條約定之必要。因之，賣方被害人違約時，買方丁○○除可依第十條之約定，請求被害人給付按定金數額加倍計算之違約金外，並得依第七條之約定請求賠償『所支出之費用及所受之損害』，此觀契約書第七條、第十條之約定即可獲得明白之結論。被告丁○○於買受系爭土地後，隨即於⒑與賴宗宏訂約，作價三億六千萬元合作開發，又以二千八百五十萬元購買週邊土地作為通道，另支付建築師之規劃費一千萬元，此均為原判決所確認之事實，因被害人違約，丁○○不獨損失與賴宗宏間訂約所可獲取之差價利益，反而須給付對方違約金，其因此所支出之費用及所受損害所失利益，主觀上及實際上均豈祇二億元﹖原審在審判期日未就雙方不動產買賣契約書提示及辯論，其違背法令已如前述，因而無法就買賣契約書第七條另有關於損害賠償之約定，作為判斷事實之依據，從而認定被告等確有意圖為自己不法所有之主觀犯意，顯有與卷證資料不符之違背法令。揆諸首揭法律問題及司法院函之說明，被告等主觀上既有索債之權利，自無不法所有之意圖，縱有恐嚇需索之行為，僅成立刑法第三百零五條之恐嚇安全罪，尚非構成刑法第三百四十六條之恐嚇取財罪。原判決顯有適用法則不當之違法。被害人在警訊時一再指陳被告等人持槍恐嚇，八十四年十二月四日在原審調查時，又供明其在警訊中之供述為真實，原判決即係引用上開資料之全部為認定事實之依據（見原判決理由欄第二段之㈠），並予說明被害人在第一審偵審中未指證被告等人持槍係迴護之詞。但原判決所認定之事實則僅係被告等人為單純之言詞恫嚇，且持有槍彈部分不成立犯罪，其所引用之證據與其所認定之事實顯然自相矛盾。依司法院大法官會議釋字第一四六號解釋自得提起非常上訴。綜上所述，原判決違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用。業經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。又刑法第三百四十六條第一項恐嚇罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者為要件。所謂不法所有之意圖，須行為人主觀上明知財物為其所不應得，而欲違法獲得，如行為人主觀上，認係合法之債權，縱令客觀上不能准許，然就行為人主觀之意思，仍無不法所有之意圖可言。本件原判決維持第一審論處被告丁○○、甲○○、乙○○、丙○○共同意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將第三人之物交付罪刑，係以被告丁○○於八十二年十月四日，向尼采實業股份有限公司（下稱尼采公司）總經理張政環購買該公司所有如原確定判決附表一所示之二十五筆丁種建築用地，總價一億一千九百四十二萬一千元，於簽約時付二千萬元與張政環收執，但因丁○○未依買賣契約之約定，於同年十一月四日給付第二期款，張政環認丁○○違約，即委請律師於同年十二月十七日發函通知丁○○為解除契約及沒收保證金之意思表示。嗣張政環於八十三年八月十八日，以一億三千萬元之價格，將丁○○原所買受之上開二十五筆土地出賣與訴外人史碧藍。事為丁○○知悉，心有未甘，竟意圖為自己不法之所有，於同年九月九日下午四時許，夥同被告甲○○、乙○○、丙○○等三人，基於共同犯意之聯絡，前往台北縣中和市○○路○段○○○號四樓尼采公司等候，俟張政環自外返回辦公室時，即尾隨進入張政環辦公室，由丁○○向張政環稱：「今天要把土地事情解決，若沒有解決，對兄弟無法交代，你亦休想走出辦公室，生意亦別想作。」等語。其餘三人則環伺在側，以為助勢，使張政環心生畏懼，丁○○即令張政環應簽發二億元之支票給渠等，嗣經張政環苦苦哀求，丁○○始同意減為一億二千萬元，張政環迫於無奈，乃簽發如原確定判決附表二所示之支票七張與丁○○等人收受後，始離去為論據。惟被告等均自始矢口否認有恐嚇取財犯行，丁○○辯稱：渠於八十二年十月四日向尼采公司買受原確定判決附表一所示之二十五筆土地，於簽約時給付尼采公司定金二千萬元，依約本應於同年十一月四日交付三千萬元（第二期款），並辦理所有權移轉手續，嗣因查悉上開之丁種建地使用年限業於八十一年十二月三十日屆滿，渠乃函張政環須於疑問澄清後再行付款，張政環亦表同意，然竟於八十二年十二月十七日，以渠遲延付款為由，委請律師發函解除買賣契約，並沒收所付之二千萬元定金。惟渠係為查明該二十五筆土地是否為丁種建地而遲延付款，至八十三年五月二十四日經尼采公司告知該二十五筆土地確為丁種建地，隨即於同年六月九日函張政環願儘速履約，但張政環藉詞拖延，同年八月十八日渠始知張政環已將上開土地賣與史碧藍，並辦妥所有權移轉登記。嗣與張政環商談賠償事宜多次，張政環只願賠償六千萬元，至同年九月九日渠認尼采公司應賠償二億元，最後以一億二千萬元達成和解，用以賠償⑴、渠為開發前開土地而購買道路之費用三千萬元。⑵、仲介費二千萬元。⑶、渠將土地轉售中美火腿公司致不能履約之違約金二千萬元。⑷規劃丁種建地之作業費一千萬元。⑸、依約加倍返還渠於簽約時給付之定金二千萬元。合計一億二千萬元。上開和解金額僅係訂約後至尼采公司違約時止，渠所受之實際損害及約定之違約金，尚不包括所預期可得之所失利益在內，自無不法所有可言。且當時張政環之辦公室並未上鎖，其公司之職員可自由進出，更無恐嚇情事，係張政環自行簽發支票交付，渠等並未使用不法手段。甲○○辯稱：買受該土地，渠投資一百萬元，因經丁○○告知該土地被轉賣出去，渠不相信，始與丁○○等人共同前往瞭解情況，並未持槍恐嚇，且於到場五分鐘後即離開現場，對經過情形均無所悉。乙○○辯稱：渠僅坐在旁邊，聽他們談而已。丙○○辯稱：為了該土地，已與張政環談很多次，渠只是過去瞭解一下情況，自始至終僅在旁觀看，並未發一言各等語。而卷附之不動產買賣契（預）約書，係於八十二年十月四日，在張海水代書事務所訂立，由其上所載為買主（方）之丁○○（久耀）與賣主（方）尼采公司雙方簽訂，介紹人則為林萬傳、呂作三，買賣之不動產標示即係原確定判決附表一所示之二十五筆土地，買賣價金一億一千九百四十二萬一千元，雙方協議條件⒈本約成立同時先付訂約金二千萬元。⒉第二次於民國八十二年十一月四日以前交付三千萬元正，同時（辦理所有權）移轉手續。約定有關履約保證、解約條件、費用負擔，買方得請求所支出之費用及所受之損害賠償。約定遲延利息及違約金之計算。訂約後，丁○○未依買賣契約之約定於八十二年十一月四日給付第二期款三千萬元。據張海水代書事務所八十二年十一月五日分函丁○○、張政環，其內記載「……惟當日（指八十二年十一月四日應給付第二期款三千萬元）只有丁○○先生自己光臨，略云『因該土地似有問題，必須查證外，須與賣方談談後處理』等語，……」，有該函影本在卷足稽（見原審卷第一一一頁）。且丁○○於買賣契約書約定應給付第二期款之翌日即八十二年十一月五日具申請書向台灣省政府建設廳第一科查詢其買受之上述二十五筆土地，原為農牧用地，於七十七年八月一日、十月十九日經變更為丁種建築用地，是否能繼續以丁種建築用地使用，或已逾時效回復為農牧用地。台灣省政府建設廳於同年月十日以八二建一字第七八八四四號函轉新竹縣政府瞭解後逕復丁○○。新竹縣政府於同年十一月二十四日以八二地用字第一一六二五○號函覆丁○○，說明三記載「本案核准之丁種建築用地，能否繼續使用或逾時效回復為農牧用地使用，請俟本府另案請示省府建設廳後再行參照辦理。」有上開之申請書及函在卷可據（見原審卷第五六、五七、六二、六三頁）。又丁○○於同年十二月九日將其申請台灣省政府建設廳核示之事，以台北郵局支局存證信函第五三三號寄送尼采公司表示於上開疑義核示後即行給付第二期款。復有該存證信函影本在卷足稽（見原審卷第五八、五九頁）。但尼采公司於丁○○尚未獲各該等機關核示前，即已委請黃陽壽律師於同年十二月十七日以達法字第一二○四號函丁○○聲明解除全部不動產買賣契約及沒收訂約金二千萬元（見原審卷第一一八、一一九頁）。且於八十三年八月十八日將上開二十五筆土地，以一億三千萬元出賣與史碧藍。丁○○於尼采公司未出賣與史碧藍前，猶委請開瑞法律事務所於八十三年六月九日以八三瑞信字第六○○一號函尼采公司表示承購之上開二十五筆土地，經新竹縣政府專案請示台灣省政府建設廳釋示後，疑慮已然排除，願誠意依約續支付買賣價金，請儘速與其商談有關契約履行事，……復有該函足憑（見原審卷第六十五頁）。另證人即尼采公司委請之律師黃陽壽於一審亦證述：受張政環委託發存證信函（指解除契約），解約前即有協商（指與丁○○），解約後，有進一步之協商動作，張政環表示不願不勞而獲，協商金額有提到六千萬元，八千萬元，……（見一審卷第一四四、一四五頁）。參以丁○○所提八十二年十月三日立具之承諾書酬謝介紹人翁利助、呂作三佣金二千萬元，購買週邊土地供作通道用之不動產買賣契約書，轉售上開土地與賴宗宏價金三億六千萬元之協議書、委任契約書（委託阮文成建築師設計及規劃費共三千一百萬元）、及八十三年十月十八日在葉榮棠律師見證下，丁○○與尼采公司間，因解除土地買賣事宜之和解契約書，其上所載「尼采公司自認解除契約為無理由，因其已將買賣標的物另行處分，並已完成所有權移轉登記，加倍返還訂約金計四千萬元，加計利息五百萬元（見偵查卷第一三○－一三二頁及原審卷第六十六－七十四頁）以觀，被告丁○○之上述所辯，似非不足憑採。原審並未傳訊證人即土地代書張海水、介紹本件土地買賣仲介費二千萬元之介紹人林萬傳（另一介紹人呂作三已傳訊，但未就仲介費部分為調查）及以三億六千萬元之高價向被告丁○○購地之買受人賴宗宏，簽訂和解契約書之見證人葉榮棠律師，暨查明卷附之上述不動產買賣契約所載買賣雙方約定條件，有關買方之被告丁○○認尼采公司違約所得請求之支出費用及損害賠償金額。果調查結果，足為有利被告等證明，即證明被告等與尼采公司確因買賣土地發生糾紛，向該公司負責人張政環請求其所支出之費用及損害賠償，無不法所有之意圖。則原審所為判決基礎之證據，即不免因而動搖。乃原審竟對此足以動搖判決基礎之重要證據未加詳查，遽維持第一審論處被告等共同恐嚇取財罪刑，難謂無適用法令違誤而顯然於判決有影響。揆諸首開司法院大法官會議解釋意旨，要屬判決違背法令，且不利於被告。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。為維持被告等之審級利益，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 八 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 錫 奎
法官 王 德 雲法官 洪 清 江法官 吳 昆 仁法官 李 伯 道右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 八 月 十三 日