最高法院刑事判決 八十七年度台非字第二五○號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件，對於台灣雲林地方法院中華民國八十七年三月二十日第一審確定判決（八十七年度六簡字第五○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵字第一○三二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令，貴院六十四年台上字第八九三號曾著為判例。本件原判決犯罪事實經引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，被告基於概括之犯意，自民國八十六年十二月間某日起至八十七年二月十日止，連續在雲林縣○○鎮○○路三十之十號嘉一檳榔攤販賣未貼專賣憑證之未稅洋菸予不特定顧客等情，而理由內未對被告依刑法第五十六條規定為連續犯部分加以論敍，主文亦未為連續犯之諭知，顯有判決不適用法則及理由矛盾之違背法令。又按依本法應於審判期日調查之證據而未調查者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十款定有明文。依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法律違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用，業經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。而依刑法第四十七條規定，受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一。故被告犯有期徒刑以上之罪者，即須詳予調查前曾否受有期徒刑之罪，已否執行完畢及是否五年以內再犯本罪，因其攸關累犯是否成立，當然有調查明白之必要。經查本件被告於民國八十二年十月間曾犯侵占罪，經台灣高等法院台南分院以八十三年度上易字第一四九六號判決上訴駁回而維持第一審判處被告有期徒刑叁月確定，嗣於八十四年九月七日發監執行，至同年十二月六日刑期屆滿，有台灣雲林地方法院檢察署八十三年度執土字第二一二六號檢察官執行指揮書附卷可稽（見侵占案八十四年度執緝字第一九六號卷第八頁），則被告於八十六年十二月間某日起至八十七年二月十日止犯本件連續販賣未貼專賣憑證菸類罪，符合刑法第四十七條規定，應屬累犯，而被告上開前科資料，亦有台灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附本件卷內可按（見違反台灣省菸酒專賣條例偵查卷第五頁），詎原審未於審判期日調查該證據，致未為累犯之論斷，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又科刑之判決書，其所宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令，本院亦著有六十四年台上字第八九三號判例可資參照。本件原判決認定：被告甲○○於民國八十六年十二月間某日，在雲林縣○○鎮○○路○○○○號其所經營之「嘉一檳榔攤」，意圖販賣而向不詳姓名之人販入未貼專賣憑證之洋菸一百包，並自當日起，連續在該檳榔攤上販賣上開未貼專賣憑證之洋菸予不特定之顧客。嗣至八十七年二月十日上午十時三十分許，經警查獲，扣得未貼專賣憑證之洋菸八十九包等情。依此事實，被告所為，自應成立連續販賣未貼專賣憑證之菸類罪，乃原判決於事實欄認定被告有連續販賣之犯行，主文欄則未論處被告連續犯，理由欄亦未援引刑法第五十六條，說明被告所為應成立連續犯之理由，自有判決不適用法則及事實與主文、理由矛盾之違背法令。又按「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，為刑法第四十七條所明定。依卷內資料，被告於八十五年七月間因犯侵占罪，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑三月，於八十三年十一月十七日判決確定，並經於八十四年九月七日入監執行，至八十四年十二月六日執行完畢，有台灣雲林地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附於偵查卷可稽（八十七年度偵字第一○三二號卷第五頁）。則被告於前案執行完畢後五年內之八十六年十二月至八十七年二月十日間，再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，依前開法條規定，自應論以累犯。原判決未依累犯論處被告罪刑，此部分亦難謂無判決不適用法則之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 八 月 十九 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 莊 來 成
法官 呂 潮 澤法官 謝 俊 雄法官 白 文 漳法官 蘇 振 堂右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 八 月 二十四 日