最高法院刑事判決 八十七年度台非字第二六號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 乙○○
甲○○右上訴人因被告乙○○等詐欺案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十三年十月二十六日第二審確定判決（八十二年度上易字第二四三六號，自訴案號：台灣屏東地方法院八十二年度自字第六一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判。
理 由非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，須以詐術使人將本人或第三人之物交付，為構成要件。故如行使詐術，並無法達到使人將本人或第三人之物交付之結果，自難構成上開條項之詐欺罪。復按出典人於典權設定後，得將典物之所有權，讓與他人；但典權人對受讓人，仍有同一之權利；民法第九百十八條亦有明文規定。本件原判決認定被告乙○○為屏東縣潮州鎮鄞良記祭祀公業管理人，鄞震雲為該祭祀公業派下員。因見該祭祀公業名下坐落屏東縣潮州鎮○○○段第三三一、三三一－二、三四六、三四六－一、三四六－三號等五筆土地，為自訴人林振龍所占有使用，且為上開土地之典權人，因典物逾回贖期間，依法取得所有權，經法院先後判決認定上開土地為自訴人所有，並駁回乙○○請求塗銷典權登記之訴，案尚在纏訟中（按被告乙○○與自訴人林振龍塗銷典權登記事件，業經最高法院於八十四年八月十七日以八十四年度台上字第二○六二號，判決自訴人應將系爭土地之地上物除去，將土地交還乙○○確定）。乙○○與鄞震雲見勝訴無望，有意脫產，竟與乙○○胞姊之女婿甲○○，基於犯意之聯絡，共同意圖為自己不法之所有，共謀以訴訟詐欺之方式，來（原判決誤為「未」）詐取上開土地。遂於八十一年十一月二十六日，在台北市甲○○之公司，由彼三人就上開土地訂立一假買賣契約，再由甲○○藉履行買賣契約為由，訴請台灣台北地方法院，於八十二年三月二十七日，以八十二年度重訴字第一七三號，判決上開土地應登記給甲○○，再由甲○○於八十二年七月八日，將該判決書，向屏東縣潮州鎮地政事務所，請求辦理土地所有權移轉登記，使不知情之該地政事務所職員，將該不實之事項，登載於所職掌之公文書，足以生損害於自訴人及土地登記之正確性。因認被告犯刑法第三百三十九條第一項及同法第二百十四條之罪，而依從一重之刑法第三百三十九條論處被告罪刑。惟查被告等縱然矇騙法院判決將系爭土地移轉登記予甲○○；自訴人既為典權人，依上開民法之規定，其對被告甲○○仍有典權人之權利，亦即仍可占有典物對典物有使用收益之權限。法院之判決，並不能發生使自訴人交付典物之結果；依上開說明自難認與詐欺罪之要件相合。原判決不察竟依詐欺罪論處被告罪刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，須意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付，為構成要件。而所謂交付，係指移轉占有而言。本件原判決認定乙○○為屏東縣潮州鎮鄞良記祭祀公業管理人。因見該祭祀公業所有坐落屏東縣潮州鎮○○○段三三一、三三一－二、三四六、三四六－一、三四六之三等五筆土地，為自訴人基於典權而占有使用，且因典物逾回贖期間，依法取得所有權，經法院先後判決確認上開土地為自訴人所有，尚在纒訟中。乙○○見勝訴無望，有意脫產，竟與甲○○基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共謀以詐訟詐欺之方式而詐取上開土地。遂先就上開土地，訂立一假買賣契約，再由甲○○藉履行買賣契約為由，訴請台灣台北地方法院，於八十二年三月二十七日以八十五年度重訴字第一七三號判決上開土地應登記與甲○○。再由甲○○於同年七月八日將該判決書向屏東縣潮州地政事務所請求辦理土地所有權移轉登記。使不知情之該地政事務所職員，將該不實之事項，登載於所掌之公文書，足以生損害於自訴人及土地登記之正確性等情。惟依民法第九百十八條規定，典權人於典權設定後，將典物之所有權讓與他人者，典權人對受讓人仍有同一之權利，亦即典權人縱將典物所有權讓與他人，典權人仍得占有典物而就典物使用收益。本件被告等縱以訴訟詐欺方式將典物之上開不動產所有權移轉與甲○○，並不能發生使自訴交付典物之結果。況依原確定判決認定之事實甲○○所取得者僅為其與鄞良記祭祀公業間私相授受之所有權而已，自訴人仍占有該不動產，並未使自訴人現實的將不動產交付由甲○○占有，亦與前揭詐欺取財罪之構成要件有間（至於被告所為是否應另成立他罪名，則屬另一問題）。原判決竟論處被告二人共同意圖為自己不法所有，以詐術使人將第三人之物交付罪刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘原判決違背法令，洵有理由。為期事實之真切，並為維持被告審級之利益，應將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以期適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第二項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 二 月 五 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 陳 宗 鎮法官 石 木 欽法官 吳 火 川法官 李 伯 道右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 二 月 九 日