最高法院刑事判決 八十七年度台非字第三○三號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告盜匪等罪案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十五年十二月二日第一審確定判決（八十五年度訴字第二一五、四二八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵字第二四二、七五四、一一五三、一四二二、三五六一號、同年度少連偵字第一三、九六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○盜匪部分之違背法令部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原判決事實，係認定被告甲○○為圖防身及犯罪作案之便利，而基於以玩具模型槍及子彈製造成具殺傷力之槍枝及子彈之概括犯意，自民國八十三年間起至八十五年六月二十七日止，在南投縣魚池鄉○○村○○巷○○號旁工地等處，未經許可連續製造如原判決附表所示具殺傷力之槍枝及子彈等情。查被告製造具有殺傷力之槍枝、子彈之目的，既係在供犯罪作案之用，則其所犯應係槍砲彈藥刀械管制條例第十條第二項、第十一條第二項之罪，乃原判決竟認被告係犯該條例第十條第一項、第十一條第一項之罪，顯有適用法則不當之違法。且查依原判決附表所載，被告在上開時地，尚未經許可，製造小武士刀一把、匕首二把，乃原判決對被告意圖供自己犯罪之用而製造刀械之行為，竟未依法論究，而僅將其製造之刀械予以沒收，亦有判決不適用法則之違法。次查原判決認定被告以其所製造具有殺傷力之槍枝、子彈，向被害人吳○霖恐嚇取財未遂，因以被告所犯係槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項及刑法第三百四十六條第三項、第一項之罪，並認二者有牽連關係，應依刑法第五十五條從較重之製造彈藥罪處斷云云，雖非無見。惟查刑法第三百四十六條之罪，其法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金，而槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之法定刑，雖同為六月以上五年以下有期徒刑，但並無得併科罰金之規定，依刑法第三十五條第三項之規定，自以刑法第三百四十六條之恐嚇取財罪為重，乃原判決竟從較輕之製造彈藥罪處斷，其適用法則亦有未當。再查原判決既認被告所犯未經許可，製造具有殺傷力之彈藥罪，與所犯恐嚇取財罪，二者具有牽連關係，應從一重製造彈藥罪處斷云云，竟又認被告未經許可製造彈藥罪，與被告自八十五年一月十七日起至八十五年二月廿五日止，在彰化縣等境內，先後強劫詹益麟等財物之強盜罪，二者亦有牽連關係，應從較重之強盜罪處斷云云，無異將被告一個製造具有殺傷力之槍枝彈藥之行為，割裂為二，使被告對同一行為受二次處罰，尤其判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條規定甚明。本件原確定判決認定，被告甲○○為圖防身及犯罪作案之便利，基於以玩具模型槍及子彈製造成具殺傷力之槍枝及子彈之概括犯意，自民國八十三年間起至八十五年六月二十七日止，多次自台中市第一廣場等地，購得玩具模型槍及子彈後，未經許可連續製造如原判決附表所示具殺傷力之槍枝及子彈等物多次。並持其自製具殺傷力之改造手槍一把，夥同吳瑞杰等人共犯原判決事實四、㈡所示之恐嚇取財罪乙次。又基於意圖為自己不法之所有之概括犯意，夥同共犯徐志雄等五人，分持被告甲○○所改造之手槍（含子彈）及原判決附表所示之小武士刀一支、匕首二支等刀械，共犯原判決事實四、㈢所示之盜匪罪七次，為警查獲等情。其中被告未經許可，連續製造原判決附表所示具殺傷力之槍枝及子彈部分，既係為圖犯罪作案之便利，自應論以槍礮彈藥刀械管制條例第十條第二項、第十一條第二項之意圖供自己犯罪之用，而未經許可製造具有殺傷力之槍枝或彈藥罪，方屬適法。乃原判決竟認被告此部分所為係犯同條例第十條第一項及第十一條第一項之罪；又刑法第三百四十六條第三項、第一項之罪，其法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金，而槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項之罪之法定本刑，雖同為六月以上五年以下有期徒刑，但並無得併科罰金之規定，依刑法第三十五條第二項之規定比較結果，自以刑法第三百四十六條之恐嚇取財罪為重。原判決就所認定被告以其所製造具有殺傷力之槍枝、子彈，向被害人吳○霖恐嚇取財未遂部分，既認其此部分所為係犯槍礮彈藥刀械管制條例第十條第一項、第十一條第一項及刑法第三百四十六條第三項、第一項之罪，所犯各罪互有牽連關係，應依刑法第五十五條從一重處斷，依前說明，自應從較重之刑法第三百四十六條第三項、第一項之罪處斷方合，乃原判決竟依槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第一項之製造彈藥罪處斷，均有適用法則不當之違誤。且原判決事實既認定被告甲○○夥同共犯徐○雄、陳○輝及少年蔣○鴻、陳○良等多人，持有（非常上訴意旨誤為製造）原判決附表所示匕首、小武士刀等刀械，強劫詹○麟等人財物，則其所犯盜匪罪之方法行為，尚觸犯槍礮彈藥刀械管制條例第十三條第一款第三款之加重未經許可携帶刀械罪，原判決竟僅將其持有之刀械沒收，而疏未論以前述加重未經許可携帶刀械罪，亦有判決不適用法則之違背法令。案經確定，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應由本院將原判決關於被告甲○○盜匪部分之上開違背法令部分予以撤銷，以資糾正。至原判決理由另說明，被告所為製造槍枝、彈藥二罪，分別與其所為恐嚇取財未遂及盜匪罪間，均有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條規定從較重之盜匪罪處斷，主文亦僅論處被告以成年人與未滿十八歲之人共同連續意圖為自己不法所有，以強暴至使不能抗拒而取他人之物，累犯一罪之罪刑。非常上訴意旨，指原判決無異將被告一個製造具有殺傷力之槍枝彈藥之行為，割裂為二，使被告對同一行為受二次處罰云云，顯屬誤會，其指摘原判決此部分之論斷有判決適用法則不當之違背法令，非有理由。惟此一指摘同屬前開盜匪罪之一部分，故不另為上訴駁回之諭知，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十 月 一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 黃 劍 青
法官 劉 敬 一法官 林 增 福法官 邵 燕 玲法官 張 清 埤右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十 月 八 日
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