最高法院刑事判決 八十七年度台非字第四○四號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○右上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣高等法院中華民國八十三年六月二十三日第二審確定判決（八十三年度上易字第一○二六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十年度偵字第六九○五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按被告於原審所提之結帳計算表為本案關鍵證據之一，該計算表係經買賣雙方會算後蓋章之資料，並非被告所獨立製作，更無臨訟製作之可言，且計算表上詳列原約定之買賣價金，扣除系爭十一筆土地之價金，再加佃農陳阿振租約面積因原約記載面積數字與鎮公所留存資料不符而追加給付土地款部份，其合計金額即為被告實際收受之價金，原審苟加以調查，即可發現被告所實際收受之價金，較原買賣契約約定之價金為少，其故乃在扣除系爭十一筆土地價款部份而為計算，嗣被告提出聲請再審之買方開立支票支付土地款而由賣方書立簽收字據交買方收執之原始憑證，與賣方收受價金後存入銀行之事發當時銀行存提紀錄互相勾稽，均與前開計算表相符合，上述證物祇要原審命買賣雙方提出，並加以調查，即可發見計算表之真實性。原審從未就其真實性加以調查，也未於調查庭上公開訊問或要求被告提供佐證資料憑以說明該證物為真實，如原審加以調查，必可發現系爭贈與土地，被告確未收受價金，原審於此顯有違背刑事訴訟法第三百七十九條第十款『應於審判期日調查之證據而未予調查』之規定。又原審並未就一審法院依契約書另行結算之計算表判決被告無罪部份加以反駁，却僅懷疑、推測計算表顯係臨訟所製作，亦有違反同法第一百五十四條『犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實』之規定。揆諸市面上房屋預定買賣，其價金坪數，在簽約時為暫定值，在交屋時係以地政事務所核算之坪數為準，其差額依合約約定另行結算總價，此為一般日常生活經驗法則，本案土地因受限優先承購權，當然無法依簽約時金額作為結帳金額，必需給予時間去理清，依結果再會帳，本案系爭土地關鍵點為有無收受價金，原審捨此一般日常生活經驗法則而不依職權調查，却僅以懷疑推測結帳計算表係臨訟所製作，違反刑事訴訟法第一百五十五條第一項暨貴院三十一年上字第一三一二號判例關於法院依自由心證為證據判斷時，不得違背經驗法則之規定，判決顯然違背法令。另按明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足生損害於公眾或他人，成立刑法第二百十四條使公務員登載不實罪。查被告並不否認系爭十一筆土地係在原土地買賣契約中，惟依雙方買賣契約書特約第二條約定『三七五租約之終止，均由甲方（買方）自行負責終止及處理。』特約第三條約定『其中任一佃農主張優先承購權，本約立即自動解除。』因之為附解除條件買賣契約。被告主張因其上之三七五租約未終止，遂與買受人約定僅就其他能終止三七五租約之部份成立買賣，並再將系爭十一筆土地贈與買賣土地仲介人呂健治、鍾國超、而呂、鍾二人再將之信託登記於張乾棋、李武仲名下，是以被告已將原買賣契約合意解除，另約定部分土地買賣、部分土地贈與，亦即被告就系爭十一筆土地係以贈與為原因申請為贈與之登記，並不該當使公務員登載不實罪。且被告於原審審理時主張，並提出扣除系爭十一筆土地價金之計算表作為佐證，則原審自應就原買賣契約是否仍為有效契約一事加以調查、判斷，然原審未將此項民事法律關係釐清，遽以系爭十一筆土地包括在買賣契約中，而認定該等土地為買賣非贈與，是其認定事實實有率斷而有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備等違法情事。被告之所以願犧牲系爭十一筆土地價金之收益，純粹係考慮剩餘零星土地管理不便，遂將之贈與仲介人呂健治與鍾國超以充仲介費用，再將之信託登記與張乾棋、李武仲名下，並辦妥贈與之登記，則被告與告訴人曾海間之三七五租約移轉於呂、鍾二人與告訴人曾海間，告訴人曾海仍得占有使用該耕地並收取該耕地之出產物，其租賃權等尚不受影響，惟原審竟認被告所為足生損害於公眾及他人並予論罪，顯亦有刑事訴訟法第三百七十九條第十四款所載理由矛盾之判決當然違背法令。原審引用代書吳麗玲於偵查中所供『（土地移轉）是甲○○、馮王寬指示辦理……呂健治拿土地資料要我以贈與方式辦理，因所有人沒來，我才覺得奇怪，我打電話給甲○○，甲○○告訴我，他與佃農處不好無法處理，土地放著不好，才願贈與呂健治與鍾老師』，而認定被告甲○○等出賣土地，係因十一筆土地有三七五租約，無法與承租人協調，方以贈與之方式逃避承租人之優先購買權。惟查檢察官訊問吳麗玲經過情形時，吳答稱『七十七年間在台北市○○○路甲○○先生家裡，當天有甲○○、馮王寬、鍾國超、呂健治……等人在場……』檢察官再問『曾海十一筆土地用贈與方式何人授意﹖』吳答『是呂健治拿資料給我，要我辦的。』檢察官又問『既然贈與呂、鍾二人為何登記在李武仲名下﹖』吳答『呂、鍾二人沒有自耕農身分，才要我登記在此人名下，另張乾棋也有名義。』由以上代書之回答益證，前述原買賣契約因解除條件成就，將十一筆土地改贈與呂健治、鍾國超，而呂、鍾二人因無自耕農身分，將之信託登記於張乾棋、李武仲名下。按贈與因當事人一方以自己財產為無償給與他方之意思表示，經他方允受而生效，為民法第四百零六條所明定。而由吳麗玲代書證明贈與人甲○○、受贈人呂健治、鍾國超雙方當事人在場，有贈與之表示，亦由受贈人允受，贈與即已成立。而原審却反而推論為買賣非贈與，顯有理由不備之違誤。另王智早在七十八年三月三日即以北管局第八十一支第五一八號存證信函通知鍾國超、呂健治有關系爭贈與地之租約變更登記事項，且王智於八十一年四月十五日偵訊時供稱『問：用贈與方式辦理移轉你知否﹖答：知道』。王家恆於八十三年四月二十九日原審審理時供稱『問：是否知賣地事﹖答：知道，有一部分是贈給別人的，是我叔叔告知的。』足認該二人均知有贈與之事，然原審却認該二人不知贈與之事，是其認定事實既有不依證據之違誤，自屬判決違背法令。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按非常上訴審，應以原確定判決所確認之事實為判決基礎，以審查原確定判決有無違背法令。倘若非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之證明力持與原判決相異之評價，而憑持己見漫指原判決認定事實不當，進而指摘原判決就該證據未詳加調查，有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，自與非常上訴係在統一法令適用之本旨有違。本件原確定判決事實認定被告甲○○受王智、王振賢、王振選、王振亨、王木生、王廖哖、王振玉等七人之委任，於民國七十七年八月七日與馮王寬訂立買賣契約，將其與王智等七人共有坐落桃園縣○○鎮○○○段第十地號等七十八筆土地（詳如原判決附表
一、二所示），以新台幣（下同）七千七百四十萬元出售給馮王寬（由馮王寬出面訂約，惟係由馮王寬、呂健治、李文貴、李金墩、王鴻裂、陳健同等六大股共同集資，該六大股之下另有出資之小股），因馮王寬等人無自耕能力，並約定得指定第三人名義，信託登記於第三人名下。其中如原判決附表二所示之十一筆土地，因與承租人曾海有三七五租約，曾海要求之條件甚高，無法解決，且涉及土地法第一百零七條所定承租人優先購買權問題。被告遂與馮王寬及買賣契約之見證人鍾國超、呂健治共同謀議，將該十一筆土地改以贈與方式辦理移轉登記，以逃避曾海之優先購買權，其方式為：佯以呂健治介紹買賣土地有功，鍾國超曾多年代為管理前開土地很辛勞，願將該十一筆土地贈與呂健治、鍾國超。然呂健治、鍾國超均無自耕能力，復由呂健治找來不知情之張乾棋，鍾國超透過馮王寬選定不知情之小股東李武仲為人頭以便辦理所有權移轉登記。議定後由馮王寬委託不知情之代書吳麗玲以贈與為原因，辦理移轉登記。惟王振玉於訂約後之七十七年八月八日死亡，必須由其繼承人王家恆（不知情）辦理繼承登記後方能移轉。被告與馮王寬、呂健治、鍾國超等四人復基於接續之犯意，委由吳麗玲先後以贈與為原因辦理移轉登記，致使不知情之桃園縣楊梅地政事務所之承辦公務員，於七十七年十二月七日（無須辦理繼承之十分之九部分）及七十八年三月六日（由王家恒辦理繼承之十分之一部分），將該不實之贈與事項，登載於職務上所掌之公文書，即土地登記簿上，以完成所有權移轉登記，足以生損害於地政機關辦理登記之正確性及優先購買權人曾海等情。係以上開事實，已據告訴人曾海指訴綦詳，核與證人吳麗玲結證情節相符，並有土地登記簿謄本及土地複丈成果圖等附卷可稽。被告亦不否認與馮王寬訂立買賣契約書，將其與王智等七人共有之前揭七十八筆土地出售與馮王寬及其共同集資之人，其中如原判決附表二所示之十一筆土地，因與曾海有三七五租約無法解決，嗣以贈與方式辦理所有權移轉登記。雖否認有使公務員登載不實公文書之行為，辯稱：為酬勞呂健治、鍾國超，而將該十一筆土地贈與彼二人云云。然查張乾棋係呂健治之親戚，呂健治向張乾棋借名義登記時，係向張乾棋表明，伊要購買土地，因無自耕能力想借用其名義登記，並未曾言及贈與之事，已據張乾棋供明在卷，且呂健治亦為出資之六大股東之一，足見該土地是買賣，被告及呂健治所謂之贈與，僅是一種迂迴之方法。另李武仲亦為隱名出資人之一，其資金委由其叔父李金墩投資，轉交馮王寬處理，買賣過程中從未出面，不知為何會辦贈與登記在李武仲名下，已據李武仲、李金墩供明在卷。而鍾國超與李武仲並不相識，係由馮王寬指定登記在李武仲名下，亦據鍾國超、馮王寬坦承在卷。足見被告與鍾國超所供將贈與鍾國超之土地信託登記在李武仲名下並不實在，該十一筆土地係由馮王寬出名買受之一部分。又王家恆、王智於偵查中亦供稱祇知有買賣之事，不知有贈與之事（見偵查卷第一一九頁、第一二一頁），如真有贈與之事，原共有人何以會不知情。復稽之卷附之土地買賣契約書，原判決附表二所示有三七五租約之十一筆土地已列在買賣契約之內，並經被告及馮王寬供承在卷。被告如何再將之贈與他人。且被告於偵查中均提不出買賣契約等文件，其於第一審所提出之計算表，載明將其中十一筆土地之價金扣除，顯係臨訟製作，不足為憑。證人吳麗玲於偵查中亦供稱：「（土地移轉）是甲○○及馮王寬指示辦理，……呂健治拿土地資料要我以贈與方式辦理，因所有人沒來，我才覺得奇怪，我打電話給甲○○，甲○○告訴我，他與佃農處不好，無法處理，土地放著不好，才願贈與呂健治及鍾老師（指鍾國超）」等語（見偵查卷第一六四頁背面、第一六五頁）。足證被告係出賣土地，因該十一筆土地有三七五租約，無法與承租人協調解決，方以贈與方式逃避承租人之優先購買權。就被告否認犯罪，所為辯解何以不足採信，於理由內予以指駁說明綦詳。復說明被告將此不實之事項使公務員登載不實，自足以生損害於地政機關管理土地登記之正確性及優先購買權人。因認被告有使公務員登載不實公文書罪之犯行足堪認定，為其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，均有卷存資料可資覆按。難謂有認定事實不憑證據，或判決理由不備或理由矛盾之情形。非常上訴意旨對原判決所審酌之土地買賣合約書、計算表、吳麗玲之證言等證據，持與原判決相異之評價，或憑持己見，或非卷存之資料即所謂被告聲請再審時所提出支付價款之相關憑證，漫指原判決認定事實不當，進而指摘原判決就該證據未詳加調查，有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤云云，乃係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所為之任意指摘，尚與非常上訴係在統一法令適用之本旨有違。又非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎，如依原判決所確認之事實，其適用法律並無違誤，縱原確定判決因重要證據漏未調查，致所確認之事實發生疑義，除合於再審條件應依再審程序救濟外，非常上訴審無從進行調查未經原確定判決認定之事實，其適用法律有無違背，即屬無憑判斷，因之以調查此項事實為前提之非常上訴，自難認為有理由。查原判決所確認之事實，係被告將原判決附表二所示之十一筆土地訂約出售與馮王寬，為逃避土地承租人曾海行使優先購買權，竟與馮王寬等人共謀，佯以贈與為原因，移轉所有權登記於張乾棋、李武仲名下，致使不知情之承辦公務員，將該不實之贈與事項登載於其職務上所掌之公文書，即土地登記簿上，足以生損害於地政機關辦理土地登記之正確性及優先購買權人等情。因而適用刑法第二百十四條等相關法條，論被告共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪，即無不合。非常上訴意旨復為事實上之爭執，指原買賣契約中此部分土地之買賣已合意解除，改為贈與，原判決未詳加調查釐清，仍認包括在買賣契約內，致適用法律有誤云云，依上開說明，自難認為有理由。再證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違背經驗法則，即難指為違法。原判決依憑王家恆、王智於偵查中供稱只知有買賣土地之事，不知有贈與之事等情，並參酌其他相關證據，而認定如果真有贈與，原土地共有人王智、王家恆為何會不知情，而作為指駁被告之辯解何以不足採之理由。縱對王智嗣後於偵查中、王家恆，原審之其他相異之證言及王智之存證信函未加採信，要係原審法院自由判斷證據證明力之職權行使，不能任意指為違背經驗法則，亦難指為有認定事實不憑證據之情形。本件非常上訴尚難認有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 董 明 霈
法官 丁 錦 清法官 賴 忠 星法官 林 茂 雄法官 王 居 財右正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 八十七 年 十二 月 十八 日